民法讲座（三十九）
学区房购置不简单

吴　海/文　何忆雯/插图

开学了，小区后门恢复了喧闹。后门正对着一所小学，一到下午四五点，校门口总是被来接孩子的车辆堵得水泄不通。这天下午，保安小王在门岗值班，到了放学的时候，人流、车流多了起来，所以他在值班时会特别留意小区及小区周边的安全。
因为是所不错的小学，小区的房价也一直呈现稳定上升的态势。这天，正巧有对年轻夫妻向小王打听学校的情况，问了一通，小王也说不出个所以然。
第二天执勤时，小王看到业主张先生，便上前问道：“张先生，您女儿是在对面这个小学读书吗？”张先生回答道：“对啊，已经二年级了，离家近就是好，她自己过条马路就能回家。”
“那倒是很方便。”
张先生继续说道：“麻烦你在值班的时候，放学时间也帮忙留意照看一下，谢谢了。”
小王说：“应该的，应该的，这是我们的职责。张先生，是不是在我们小区入住的业主的孩子到了年龄都可以上这个学校呢？”
“那可未必。现在上个学很麻烦，要看父母的户口情况以及学校当年的招生要求，每个学校要求都不一样，每年政策也会有变化。”张先生摇摇头说到。
小王说：“这么复杂啊，我还以为只要是这个小区的业主，都可以上这个小学。”
张先生说：“我们也算是赶上了。这个小区的均价要比周围的高，就是因为对口了这个学区，我身边也有很多朋友来问我学区的事，他们为了孩子读书，打算把现在的房子卖了，置换到这个学区房。”
小王探了口气说：“为了读点书那真是大动干戈啊。”
张先生说：“是的，如果付出了这么多真的可以让孩子在好的学校读书也就算了，可我朋友偏偏碰到了骗子。”
“这还能碰到骗子？”小王一脸诧异。
张先生说：“对的，我朋友与上家签订了房屋买卖合同后，也支付了约定的总价款，他们签的合同约定上家应当在房屋所有权转移之日起50日内，向房屋所在地的户籍机关办理原有户口迁出手续，否则应支付违约金。后来这套房屋过户至我朋友名下，但房屋内却一直有一个不认识的人的户口未迁出。我朋友为迁出房屋内不相干的人的户口，将上家起诉至法院，法院居然以我朋友所诉的事实与理由以及诉讼请求不属于人民法院民事案件主管范围为由，驳回了他的诉讼请求，我朋友只拿到上家未迁出户口所赔的违约金。”
小王说：“你朋友真正的目的是为了落户，拿到学区房对口学校的读书资格，这时候赔违约金有什么用呢？”
张先生一声叹气道：“对啊。这样的情况，我觉得他们几百万白花了，所以在买学区房的时候一定要问清楚里面的户口情况。”
正当他们聊着天，保安李队长从他们身边走过，“你们聊什么呢？”
小王跟李队长说了张先生朋友的遭遇，李队长补充道：“光问清楚户口情况有什么用？而且户口情况作为买家，通常是查不到的。”
小王说：“那怎么办？如果再碰到这样的事，作为买家岂不是太吃亏了！”
生活经验丰富的李队长说：“之前我有个朋友也碰到这样的法律风险，他们在合同订立的初期便找到了律师朋友把关，给了他们以下几点建议：
“1．购买学区房在处理好房屋所有权转移问题的同时，更要处理好以下两个问题：一为原有户口迁出问题，二为入学资格问题。降低风险的具体方法有三：（1）在房屋买卖合同中约定关于户口迟延迁出的违约金条款，督促出卖人履行房屋原户口迁出义务并确保该户口有入学资格。（2）在房屋买卖合同中设置先履行抗辩权条款，预留一部分未付房款。待出卖人履行了房屋原户口迁出义务、并确认了该户口有入学资格后再行支付。（3）设定重置差价补偿条款。具体为如果出卖人最终不能履行迁出户口并确保房屋户口有入学资格的义务，则买受人可在选择解除合同的同时，要求出卖人承担在该学区或者相似学区重新购买房屋的额外差价。为避免在弥补差价上的争议，建议将补差的计算标准及方法在合同中作出明确约定。
如可约定按单价面积的差价补偿重新购买房屋时的差额。
“2．即便是法院，也无法直接判令要求学区房的卖方根据买卖协议迁出户口。户口迁移系公安机关户籍管理的职权，不属于人民法院民事案件处理的范围，即法院无法判决迁移户口。出卖人负担的迁移户口的义务，只能通过违约金来约束。买房人依据房屋买卖合同约定高额的违约金，通过主张违约金的方式逼迫卖方迁出户口。
“3．即便是公安机关亦没有强制他人迁出户口的权力。但是根据现有的户籍政策，房屋内现有的户口不影响新的所有权人户口的迁入，买房人取得房屋所有权后，可以办理户口迁入。
“4．学区房的出卖人切莫轻易就确保有入学资格等问题作出承诺。防止相关承诺因各种自己不可掌控的原因而无法实现，进而导致承担违约责任。
“5．卖房人要注意除了自己的户口迁出之外，是否还有他人的户口在该房屋内？尤其是一些二手房、三手房、四手房等，更加要注意是否有前房主的户口在该房屋内。
“6．在设置违约金条款时，应防止因违约金设置过高，导致法院酌情调减违约金。合同履行过程中应及时收集相关方面的证据证明实际损失的大小，避免诉讼中对方提出调减违约金时无法完成举证。
“此外，一套房子原则上只能有一个户口本，但是类似这种特殊情况，有的地方公安部门可以再开一个户口本，原来的注明是空挂，具体操作要问下所在地派出所。至于能否确保上对口的学校，则要问学校的政策了。”
听了李队长的话，小王和张先生恍然大悟，切勿听信出卖人对户口的一面之词，还是必须要通过书面合同的方式，将户口的问题约定清晰啊。

法条链接：

《合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百二十一条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

法条释义：

户口迁移属于公安机关户籍管理的范畴，法院不会受理和审理户口迁移的案件，公安机关也无权强制要求原房主将户口迁出，故如原房主拒绝配合，则从法律上目前并无有效措施迫使原房主迁出户口。
只能在合同中对于拒不迁出户口的行为约定违约金，这样就成为和合同约定的情况，法院可以要求对方承担违约责任。

（栏目编辑：钟　琳）

酒店违约，损失何偿？

随着人们消费能力的提高，旅游行业也水涨船高，每逢假期，各旅游网站销售火爆，国内外热门景点人满为患。然而，在消费需求持续升级的同时，市场也良莠不齐，掌握一些基本的法律常识或知识，做足准备，可以避免被“坑”。

【案例一】预订酒店被强制取消

今年8月5日，成都市民杨女士在某旅游网站预订了9月底巴厘岛塞米亚克某酒店的客房。付款后，杨女士特地电话咨询了客服，对方表示预约订单成功，凭身份证即可前去入住。订单中注明：预订成功后，客户不可变更或取消，如果取消则费用不予返还。杨女士本以为到时便可安心入住酒店，享受美好的假期时光，不料，翌日网站竟电话告知杨女士，订单已被取消，杨女士表示自己并未取消过订单；后网站又数次电话通知，杨女士仍表示不同意取消订单。随后，杨女士被告知，不论其同意与否，平台都将取消这笔订单。
8月13日，杨女士收到一条短信，内容显示其预订的酒店因故无法正常安排，由于多次电话均未联系到杨女士，特短信通知，平台会在3日内进行关单处理。同时，网站给予杨女士两张100元国际酒店通用红包作为补偿。对此，杨女士表示自己的手机从未关机，不存在未接到电话的情况，但是网站客服均以电话不通为由答复。嗣后，杨女士再次登录网站查询，发现自己预订的酒店价格已经涨到1900元人民币左右，而自己预订时正逢网站促销，每晚仅需200多元。

案例解答

在寒暑假、“十一”黄金周等长假前夕，很多人会如杨女士这样提前做好出行计划，这样能够预定到价格优惠的酒店机票等，只是没想到酒店会临时毁约。根据《合同法》规定，杨女士下单预订酒店，系向网站发出要约，而网站作为酒店的代理人，确认下单成功，系作出承诺，故双方合同已经成立。如果杨女士能够提供下单成功的截图，则足以确认预约已经成功。网站在未征得客户同意的情况下，单方面取消订单的行为，属于根本违约，杨女士可以要求网站继续履行合同，按照之前所确定的价格提供相应的房间。
若网站拒不履行合同，根据《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，杨女士可至同一地点相同品牌的酒店入住，入住后增加的住宿费用，可向网站索赔。若网站拒不赔偿差价，杨女士可向法院提起诉讼，要求网站支付该笔差价。
在杨女士的案例中，杨女士估计很难如约出行，或者只能高价出行事后再追偿。希望杨女士的经历能给大家提个醒，在旅游网站上订购产品的，不妨多做几步，保留好证据，以防发生纠纷时可以保障自己的权利。
同样是通过旅游网站订购酒店的陈女士，虽然没有遇到杨女士这样的麻烦事，按期顺利出行了，但到了景点才发现自己预订的酒店不仅和平台宣传介绍的大相径庭，而且还是无证经营。

【案例二】 网售不合格酒店

9月12日，网友陈女士通过旅游网站预订了自由行项目，当她按照预订信息入住酒店时，却发现酒店的《营业执照》、《公共聚集场所投入使用前、营业前消防安全检查合格证》以及《公共场所卫生许可证》等资质上的单位名称均与实际入住的酒店名字不一致，地址也有出入。游程结束后，陈女士就此事咨询网站，网站答复，因为是分店所以没有相关证照。但陈女士指出，分店和总店并不在同一地址、同一建筑物内，因此总店的相关证照不应当用于分店。

案例解答

《消防法》第十五条明确规定，公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。公安机关消防机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。《消费者权益保护法》第八条规定，消费者有权知悉其所购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况。
显然，该酒店并不符合《消防法》及《消费者权益保护法》的规定，侵犯了消费者的知情权。对于此类情形，消费者可拨打消防热线96119及消费者热线12315进行举报或投诉。此外，根据《消费者权益保护法》第五十二条，经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任；第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。
秋高气爽，正是结婚旺季时，各大酒店迎来了一波商机，但沈阳的沈先生却遭到了打击。结婚本是人生大事，且又需要诸多准备工作，已筹备好一切的沈先生，不料在婚礼前半个月被告知，酒店因不符合消防规范无法为自己提供婚宴。

【案例三】 “订”金与“定”金　差了一倍

沈先生于8月18日在一家海鲜酒店预定了9月23日的婚宴，并支付了1000元订金。9月4日，沈先生到酒店确认菜单时，被告知由于消防不达标，酒店已被查封，沈先生无法举办婚宴。沈先生与酒店交涉要求双倍返还，酒店方表示自己也很无奈，为了整改他们花费20余万元，损失远远大于沈先生，他们只能将订金全额退还，但不愿双倍返还。

案例解答

从法理角度讲，“定金”是承担违约责任的形式之一，它的本质是违约定金，并具有担保合同的性质；而与“定金”一字之差的“订金”，在法律上则并无严格的界定，从语文角度理解，“订”为订立、预订之意。因此，根据相关规定，如果双方签订的是“定金”协议，并且由于酒店过错导致协议无法履行，则酒店应当双倍返还定金；如果是“订金”协议，则只能全额退还，无法适用双倍返还的罚则。
特别提醒的是，不论订金还是定金，都属于交付容易要回难。因此，切勿轻易向商家交付订金或定金，要注意消费协议内容，尤其特别警惕“定金一律不退”之类的条款，以免上当受骗。然而，在生活中，由于商家提供的合同往往是对其有利的格式条款，消费者常处于被动状态，很难不付订金或定金。因此，在进行大额消费前，务必多方面考察清楚商家的信誉度、产品或服务质量等，譬如至“企业信用信息公示系统”查询商家是否有行政处罚、至“裁判文书网”查询商家是否有诉讼记录等，并且尽量选择正规大型商家的直营店，而非加盟店，因加盟店大多为使用某一知名品牌的独立公司，一旦自身权益受损，追偿会十分困难。

本文解答律师简介：
李维世，上海誓维利律师事务所主任，《大律师》节目嘉宾、《上海法治报》专栏作者、复旦大学法律硕士及法硕协会宣讲嘉宾，擅长处理合同纠纷、房产拆迁、婚姻家庭等疑难民商事法律纠纷。

（插图：何忆雯　栏目编辑：钟　琳）

冷宫火灾与“狸猫换太子”

编者按
宫廷剧的盛行让不少人对那些深宫里发生的事情颇为感兴趣。特别在不少宫斗剧中，“制造火灾”是妃嫔间相互争宠可能用到的手段。在真实的历史中，古代宫廷火灾现象屡有发生，几乎贯穿了整个中国历史长河。我国古代正史《二十五史》中的《五行志·灾火》，对古代火灾案例记录颇为精确，尤其以宫殿火灾记载最为详细。在中国历史这条五千多年奔流不止的长河中，有记载的宫殿火灾就有一二百余起，伤亡现象也是层见叠出。是谁造成的火灾？将会受到怎样的惩罚？……这期我们来看看宫廷遭遇火灾事件之时，都是如何处理案子的。

（栏目编辑：谭　婧）

张　晔/文

近日，宫斗剧在各大视频网站连番上演，成了大家茶余饭后闲聊的主题。很多公众号发了关于宫廷失火的故事，这边《延禧攻略》里铁水混着金水让仇敌伤口腐烂，另一边《如懿传》里冷宫失火，但主角得以逃脱。实在是太“离奇”了。这期就来和大家聊个真实的宫廷火灾，以及各大传奇故事常用的“冷宫失火”的桥段。
1032年，一个很遥远的年代，但这一年发生了一起极为惨烈的宫廷火灾，有人称为“天圣大火”，这场大火因过火面积大、损失巨大而“闻名”。据记载，这场火灾使得北宋宫室基本被烧毁，当时已经就寝的宋仁宗和皇太后慌慌张张跑到御花园避火灾，“上与皇太后避火于苑中”。火灾后，皇帝没了处所，只好移居到延福宫。“刚刚修好了文德殿，当天夜晚却发生火灾，火势很猛，一路蔓延到崇德殿、长春殿、滋福殿、会庆殿、崇徽殿、天和殿、承明殿堂、延庆殿这八处宫殿”。
据《续资治通鉴长篇》卷一百一十一记载：时宦者置狱治火事，得缝人火斗，已诬伏，下开封府使具狱。权知府事程琳辨其不然，乃命工图火所经处，且言：“后宮人多，所居隘，其锅醦近板壁，岁久燥而焚，此殆天灾，不可以罪人。”监察御史蒋堂亦言：“火起无迹，安知非天意。陛下宜修德应变，今乃欲归咎宮人，且宮人付狱，何求不可，而遂赐之死，是重天谴也。”帝为宽其狱，卒无坐死者。
这段话的大意是火灾后宦官们开始查找火灾的原因，火灾现场发现了裁缝的熨斗，便污蔑一个裁缝是元凶，将其送往开封府治罪。程琳当时任权知府事，认为事实的真相并不是这样，就命人画了火灾的走势，就说：“后宫人口密集，居住地区狭窄，烧火的厨具、裁缝的熨斗等都靠近木质的墙板，时间长了，天干物燥，就容易发生火灾，不可以怪罪一个人。”监察御史也同意这个观点，对宋仁宗说：“火灾是突发的，怎么知道不是天意呢，陛下可以借此事修德推行仁政以应天命，今天将火灾归咎于一个宫人，而且此人已经交付收监，已经足够了，还要赐他死罪，天会谴责的。”于是，宋仁宗宽恕了那个裁缝的罪，终于在这个案件中，没有人死罪。
说道这里，我们一定注意到了权知府事和监察御史。他们两人都对案件发表了意见。那是因为唐宋时期已经开始了比较完善的审判与监察分离制度，大理寺、刑部、御史台各司其职，大理寺主审判，刑部主复核，御史台主监察。到了宋代，宋袭唐制，基本保留了这三者的模式。这起案件发生在京城开封，就要由开封府的审判长官进行审理，京城的地方最高长官是府尹，但宋初一般都是储君或亲王兼任，并不理事，而是由担当差遣的“权知府事”负责日常事务。当时程琳任权知府事，就要审理这期案件。
监察御史的职责是弹劾官员、纠正错误案件，还可以指出皇帝的错误言行等。此案中惊动了监察御史发声，从记载看，似乎不是为了翻案，而是指出宋仁宗的错处，劝诫皇帝要修德应变，希望宋仁宗不要滥用刑罚。
案子说完了，再来说说当时北宋火灾盛行的问题，后人统计，北宋一朝，火灾特别多，无论是皇宫还是民间，王安石还写过提醒人们小心火灾的诗，名为《示江公佐外厨遗火》《外厨遗火二绝》。其中一首是“灶鬼何为便赫然，似嫌刀机苦无膻。 图书得免同煨烬，却赖厨人清不眠。”
在“天圣大火”之前，北宋皇宫还发生了“大中祥符大火”，这场大火就是宋仁宗的父亲宋真宗时期发生的，火灾是从皇宫中荣王府开始蔓延的，据说这场火灾死亡人数众多，起火的原因是荣王府的一个韩姓宫人与人私通，偷窃了几个金镯子，后来事情泄露，荣王的乳母责罚她，韩氏举着蜡烛，烧着了佛堂的帘子，准备放火后逃出宫。当时正刮大风，于是火势就蔓延开了。
此事也发生在皇宫中，也是宫人犯错，是不是也是由开封府的权知府事审理？虽然宫人有错，是不是可以轻判？这结果可就没有那么美好了。结果是韩姓宫人被凌迟处死。此案在典籍中并无御史的身影。那究竟何种罪行需要凌迟呢？谋逆！也就是说，胆敢在皇宫中放火的，那就是谋逆的行为，根本毫无过失可言，自然是要受极刑的。现在很多宫廷故事特别喜欢用“放火”这个桥段，实在令人费解。
“凌迟”就是千刀万剐，被正式列入刑法法典始见于《辽史·刑法志》：“死刑有绞、斩、凌迟之属。”沈家本先生说“凌迟之刑始见於此，古无有也。”也就是说在凌迟是作为一种法定刑的。辽代以后，宋、元、明、清的史书中均有关于凌迟刑的记载。《宋史·刑法志》：“凌迟者先断其肢体，乃抉其吭，当时之极法也。”到了南宋，《庆元条法事类》中，也将凌迟作为法定刑。《大明律》《大清律》中都有明文规定：“谋反大逆：凡谋反谓谋危社稷。大逆谓谋毁宗庙山陵及宫阙，但共谋者不分首从，皆凌迟处死。”这个刑罚直到《大清现行刑律》才被废止。
最后，这起火灾怎么会和“狸猫换太子”扯上关系？说来也巧，1032年，发生火灾的同一年，发生了“仁宗认母”的故事。所谓的认母，也就类似这个“狸猫换太子”传奇故事的后半段，但当时的李氏已经亡故，刘太后也已经过世，宋仁宗只是获悉亲生母亲非刘太后，而是亡故的李妃，痛哭流涕，前往皇陵拜谒，还追封了生母。
后来这个故事被改编成《三侠五义》中的一个情节，其中写刘妃在冷宫中放火，秦凤太监趁机救李妃出宫中的情节，也许是模仿同年“天圣大火”宫廷失火的情节。

民法讲座（三十八）
赠与还是借款？

吴　海/文　何忆雯/插图

小区业主石先生退休在家后，每天烧烧菜，遛遛狗，日子过得很是清闲自在，遇到小王总会停下脚步聊聊天。可是最近小王在后门执勤时，总看到石先生早出晚归而且步履匆匆，和小王点点头便走了，两人都没顾上说话。
这天，小王又看到石先生走进小区便上前问道：“老爷子啊，最近怎么总是忙忙碌碌的，在忙啥呀？”石先生脸上的喜悦溢于言表，擦了擦额头的汗回答道：“最近儿子准备结婚了，我在帮他四处看房子！”
小王听到这样的喜事，也跟着凑热闹，说：“好事呀，您儿子马上要成家立业了，您忙也忙得开心。先给您道个喜啊。”
石先生说：“谢谢，谢谢。孩子们平日上班都比较忙，我先帮他们在周围这几个小区看看有没有合适的房源，我还是希望他们结了婚之后，别离我们两个老人太远，平日里可以回家吃吃饭，以后有了孙子孙女，我们也可以帮他们搭把手。也就是现在常说的，住在一碗汤端过去不会冷掉的距离。”
“这几天，我在我们小区对面那个老小区看中了一套小房子，用来做婚房挺合适的。”石先生继续对小王说着。
“如果看中了，那就不犹豫赶快定下来吧。这房应该不便宜吧？”
“现在哪有便宜的房子啊，我们先帮他们付首付，其他就让他们俩慢慢还吧。”
“老爷子您可真体谅孩子，你们二老忙管忙，自己也要注意身体啊！儿孙自有儿孙福，你们退休了之后也应当有自己的生活。”
话虽这么说，想想孩子们即将成家，应当自己担当起家庭与社会的责任，但是看看上海现在的房价，孩子才工作四五年，但凭那点收入，根本不可能负担得起在上海购买一套房子的压力。“你说得没错，不过现在的年轻人也不容易，如果父母还有能力，应该还是稍微帮衬点，毕竟也只有这么一个孩子。我们俩有退休工资，平时也不用什么，只要孩子好就好。”石先生拍了拍小王的肩膀，“小王啊……等你孩子大了你就明白了。”
这天傍晚，小王看见石先生的儿子与女友进了小区，走上前聊了几句：“石大哥，听老爷子说你马上要办喜事啦，恭喜恭喜，老爷子这两天忙着在看房子呢！”
“是呀，这么热的天让他休息休息，房子的事情不急，等休息再看也来得及，哎，老头子固执得很。”看似抱怨的语气但流露出心疼。
“老爷子也是怕你们工作忙，顾不上。而且听老爷子说，他们帮你们付首付。”
“是和我们说起过。小王啊，不怕你笑话我们啃老，现在上海的房价岂是我们赚几年就能承担得了的，有心无力。老爷子的退休工资也不高，本来就省吃俭用的，现在把积蓄都拿出来了，往后更节俭了。等我俩手头有钱了、宽裕点了，还是要还给他们。”
听石大哥这么一说，小王倒是纳闷了：父母出钱给儿女买房，儿女还要还给父母？到底是父母给孩子买房子呢，还是借钱给孩子买房子呢，以前觉得孩子结婚父母给买房是天经地义的事情，今天想想好像并不是这么一回事嘛。
晚上交班时，小王和李队长说起了石先生家的事情：“李队，你说子女经济困难，父母为其买房出资，这算是送的呢还是借的呢？”
“按照我们中国的传统，父母和孩子是一家人，一家人之间还有特别是父母给子女钱这件事上，通常认为是赠与给孩子的，很少说是借的。”
“并不是所有孩子都像石老爷子家这样的，还想到把钱还给老人，大部分孩子认为父母买房给孩子结婚是理所当然的，也许有的老人并非心甘情愿地掏钱买房。”
李队长顿了顿说：“其实你说的也对，我说的是传统的看法。如果非要分清赠与还是借款，还是要依据法律规定和相关的证据。”
“法律规定还好说，这证据怎么说呢？如果以后有争议了，还要看他们有没有借条？那以后买房钱还得先拟个借条。”
“应该说，是看有没有相关证据证明当时父母明确表示把钱赠与给子女，否则还是要认定为借款的。最高人民法院关于民事诉讼法的解释中规定‘对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在’，也就是说，对于认定赠与需要排除合理怀疑，如果有理由怀疑当初并不是想赠与的，通常认定为借款。
曾经有一个案子，也是老人出钱给子女结婚买房，后来因为还款打起了官司，法院认为在子女成年后，父母已经尽到了抚养义务，没有继续供养子女的义务，所以子女买房的时候除了父母明确表示赠与的以外，应该视为以帮助为目的的临时性资金出借，子女还是要还款的。”
听到李队这么一说，小王频频点头：“还真有这样的案例啊，说得也是很有道理，子女都这么大了，父母愿意给是人情，不愿意给也很正常。”
“现在房价这么高，子女买房的时候靠父母赞助成了司空见惯的现象，但是不能把这种父母出钱的情况视为理所当然的情形。从传统角度来讲，子女成家也是自立门户，父母已经尽心尽力地养了这么多年了，没理由逼着老人再出钱，这也不是法律要倡导的。所以在判决上把是否赠与的举证责任分配给子女，要求子女来证明是赠与而非借款，是很有道理的。”
“是啊，这两年我也在攒钱，以后回老家盖房子，争取不用父母的钱了，不做啃老族！”小王默默点了点头。

法条链接：

《合同法》第一百八十五条 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
第一百九十五条 赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十二条第二款 当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定 当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。

法条释义：

所谓赠与，也就是一方把自己的财产无常给予另一方的法律行为。由于借贷、支付货款等行为都会表现为财产交付，所以如果发生争议的话，法院会审查是否存在其他原因交付赠与财产的可能。
在父母为子女出资购买房屋的情况下，一旦发生争议，法院会要求子女来证明当初父母明确表示是赠与，而不是借款，如果无法证明的话法院推定为是借款。
在确认赠与的前提下，还要区分是赠与给夫妻一方还是赠与给双方的。如果明确是赠与但是没有说清楚赠与给哪一方，则认定为赠与给夫妻双方。这种问题通常在夫妻离婚时会爆发。

（栏目编辑：钟 琳）

自家阳台成了消防通道

消防通道在险情的救援中有着不可低估的作用，我国《消防法》规定，任何单位、个人都不得占用、堵塞、封闭消防通道，影响逃生和灭火救援。可是，当自家的阳台成为消防通道，这该怎么办呢？

案例回顾

今年，浙江宁波奉化区绿城玫瑰园的一些业主碰到了糟心事：原本购买的南北双阳台的房子，结果实际上其中一个阳台是消防前室，经过多次协商，开发商也没有给出任何合理反馈。
在业主王先生的购房合同里，房屋平面图清楚地标明了南北阳台的位置，面积大约在5平方米，价格也十分优惠，相当于半买半送，“南北双阳台”也是王先生购买的主要原因。可是在设计院和规划局提供的房屋规划图纸上，北阳台摇身一变成了消防前室，花2万元买的阳台不仅不能独享，还要算公摊面积。另一方面，由于北阳台被变成了消防前室，这就意味着北阳台的门不能上锁，而阳台和北侧房间只有一道推拉门相隔，外人可以直接通过这个敞开的阳台进入到房间，显然极不安全。
如王先生这般的有百多户业主，更令他们气愤的是，开发商奉化绿城房地产开发有限公司从始至终一直对此事有所隐瞒。
在2016年3月，绿城更改过一次规划，但没有涉及北阳台的更改，所以从房屋设计图到施工、销售以及交房，购房合同中所谓的北阳台其实一直是规划图中的消防前室。
问题发生后，王先生等业主要求绿城方面做出合理解释，并赔偿损失。双方就此进行了多次协商，协商过程中，绿城承认违约，但并不认为是销售欺诈，只是合同瑕疵问题，对业主的损失愿意进行赔偿。但是几次协商双方均未能就赔偿金额达成一致，于是，业主们只能通过法律途径进行维权。

法律解答
解答人：许涛涛（上海江怀律师事务所律师）

本案中的开发商在商品房销售合同中约定的“北阳台”，而实际交付的却是消防前室，事实上已经存在过错，而且开发商绿城方面已经承认违约，所以双方对于开发商在售房过程中存在过错没有异议。双方的争议焦点在于：开发商的行为是合同瑕疵还是构成欺诈。笔者就上述争议焦点分析如下——
一、合同法意义上欺诈的构成要件为：行为人具有欺诈的故意；行为人具有欺诈行为；相对人陷于错误是基于行为人欺诈；相对人因错误认识而为一定的意思表示。
在本案中，作为开发商，绿城对该“北阳台”实为消防前室必是明知的，因为规划设计图纸都是由绿城保管，并且也由绿城实际施工，所以绿城有欺诈的主观故意；其次，绿城在明知的情况下，仍然在对外宣传和售房合同中标明系“北阳台”，是故意告知虚假信息、隐瞒事实真相，实为欺诈；从业主来看，他们只能通过开发商的公开宣传资料了解房屋信息，在购房时基于对绿城的虚假宣传、对购房合同的信任，使自己陷入了错误认识，将消防前室误认为是“南北双阳台”；最终，王先生出于认识错误决定购买该房屋，签订购房合同、支付房款，这是王先生的“意思表示”。
基于以上四点，本案开发商绿城的行为完全符合民事欺诈的构成要件，应当认定为欺诈。
二、绿城辩称只是合同瑕疵的理由不成立。
合同瑕疵一般是指合同订立、履行过程中的缺陷，不直接决定合同成立和生效的，是可以通过约定、法定、交易习惯、行业惯例等方式来补正使合同得以继续履行的。
但是本案中将消防前室作为“北阳台”订立合同条款，直接导致该条款无效，不符合合同瑕疵的特征。消防前室系物业共用部位，属于全体业主，并且绿城未取得该部分的销售许可即将该部分出售，违法了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。所以，本案开发商绿城认为系合同瑕疵问题的意见没有事实和法律依据。
综上，本案开发商绿城的行为构成欺诈。
在本案认定开发商构成欺诈后，业主能否根据《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”，要求增加赔偿？
关于个人购买商品房能否适用消费者权益保护法，目前实践中有两种意见:
第一，个人购买商品房是为了家庭日常生活需要，也是一种消费行为，可以适用消费者权益保护法；
第二，商品房不同于一般的消费品，关于商品房有特定的法律法规和司法解释予以调整，根据特别法优于一般法的原则，不能适用消保法。持这种观点的，在实践中占多数。
但笔者赞同上述第一种观点。《消保法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。
首先，商品房具备“商品”的属性；其次，个人购买商品房也是为生活消费需要；再次，购买商品房涉及金额大，对个人和家庭有重大影响，而开发商的宣传足以影响业主的购买决策，《消保法》更应该多加保护；最后，《消保法》并没有将商品房排除在外。
所以，笔者认为，本案业主王先生可以依据《消保法》维权。

（插图：何忆雯　栏目编辑：钟　琳）