病患放火，罪责难逃

陶　黛/ 文

案例一：汪某是精神病人，因为觉得草堆好玩，她随手点火导致二级森林防火区着火，造成2.4 万余元损失。近日，汪某因涉嫌放火罪已被公诉。
案例二：因觉得放火“好玩”，江苏智障青年李某乘火车到北京，在3 天内连放5 把火，造成两人被烧死，多人财物受损。近日，李某因被控放火罪在北京二中院受审。
看到这样的标题和案例，很多读者也许会心想：“又是精神病，又不用负责了，真不公平。”如果我们排除一些不法分子钻法律空子的情况，从理性的角度看，在我国的《刑法》中特殊人员并不是一刀切地不负刑事责任。这期，就让我们一起来关注特殊人员的刑事责任能力。
所谓刑事责任能力，是指一个人能够理解自己行为的
性质、后果，并且能够控制自己行为的能力。具有刑事责
任能力是构成犯罪主体的必要条件之一，也就是说无刑事责任能力的人实施了危害社会的行为，不负刑事责任。

定义严格：哪些人群属于特殊人员

《刑法》第十八条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
该条是整篇《刑法》中关于精神病人和醉酒的人造成危害结果的，如何负刑事责任的总体规定。真实的条文是不是和想象的不一样？其实，法律规定得还是很严谨的。精神病人这个我们日常使用内涵很宽泛的词，在这里细分了好几种情况。
根据司法解释，该条分为四款。第一款是关于精神病人在什么情况下造成危害结果不负刑事责任，以及对不负刑事责任的精神病人如何处理的规定。
本款包含三层意思：一是精神病人造成危害结果，不负刑事责任，但必须经法定程序鉴定确认“其危害结果是在行为人不能辨认”或者“不能控制自己行为”的时候发生的，这两种情况经过法定程序鉴定才能依法确定行为人无责任能力。案例一中，汪某究竟要不要承担刑事责任，他光有以前的精神病人诊断报告是没有用的，还得经过司法鉴定。案例一和案例二都有提到两名犯罪嫌疑人“觉得放火好玩、草堆好玩”，从这样的表述可知，他们并不是在“不能控制自己行为”的时候放火的。
二是对不负刑事责任的精神病人，应当责令其家属或者监护人严加看管和医疗，而不是放任不管。如果真的被鉴定为精神病人，家属或者监护人肯定是要看管的，但一般来说，这样的家庭负担会很重，他们更多的会按照刑事诉讼法中的程序进行强制治疗。而且作为监护人，如果该患者没有财产，还得负责赔偿经济损失。
三是在必要的时候，由政府强制医疗。这一规定不仅有利于维护社会治安秩序，也为实践中对家属或者监护人无能力看管或医疗的精神病人进行强制医疗，提供了法律依据。
第二款是关于间歇性精神病人犯罪如何负刑事责任的规定。根据规定，间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。“间歇性精神病人”是指精神并非经常处于错乱而完全丧失辨认或者不能控制自己行为的能力的精神病人。这种精神病人表现出的特点是：精神时而正常，时而不正常。在其精神正常的情况下，具有辨认或者控制自己行为的能力，因此这时候犯罪，应当负刑事责任。间歇性精神病人造成危害结果，是否处于精神正常的状态，即确认行为人造成危害结果时有无辨认或者控制自己行为的能力，也适用第一款的规定，必须经鉴定确认。
第三款是关于具有限制责任能力的精神病人如何负刑事责任的规定。根据本款的规定，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人造成危害结果的，应当负刑事责任，但是应当从轻或者减轻处罚。“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”主要是指病情尚未达到完全不能辨认或者不能控制自己行为的程度，还有部分识别是非、善恶和控制自己行为的能力的精神病人。由于这些精神病人尚未完全丧失辨认或者控制自己行为的能力，即还有部分行为能力和责任能力，因此应当负刑事责任。结合案例一和案例二，那两名犯罪嫌疑人都需要负担刑事责任。但由于这些人属于有限制责任能力的人，在规定应当负刑事责任的同时，规定了“应当从轻或者减轻处罚”的处罚原则。
第四款是关于醉酒的人犯罪应当负刑事责任的规定。醉酒的人不属于无责任能力的人，应当负刑事责任。

程序严格：精神病人不负刑责后的强制医疗

第十八条第一款规定的“法定程序”是指修改后的刑事诉讼法规定的对精神病人进行鉴定的程序。即精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。“必要的时候”主要是指精神病人无家属或监护人看管、其家属或监护人无能力看管和医疗，或者家属或监护人的看管不足以防止其继续危害社会的时候。
如果我们翻看《刑事诉讼法》第二十三章“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，就会发现从第五百二十四条至第五百四十三条都是关于这项的内容。从审查起诉阶段、法庭审理阶段到申请解除强制医疗等各个阶段都作了明确的规定。
案例一和案例二中的犯罪嫌疑人“被提起公诉”表明他们与普通人一样是按照普通的审判程序进行审理的。这其实也体现了法律面前人人平等的精神，虽然他们并不是完全刑事责任能力的人，但是也要追究刑事责任，所以一定要遵循严格的审判程序。

量刑严格：从轻、减轻泾渭分明

每个人都要对自己的行为负责，我们也不可能要求精神病患者对自己意识不清楚的时候所犯的过错背负所有的责任。《刑法》第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。这条是关于人民法院对犯罪分子量刑原则的规定，是“罪刑相适应”原则的具体体现。其中的犯罪事实，是指犯罪构成要件的全部事实。包括：犯罪的主体是否为具有完全刑事责任能力的人；犯罪的主观方面，是故意还是过失，犯罪的动机、目的；犯罪的客观方面，危害社会的行为、手段、危害社会的后果、行为和后果之间的因果关系以及犯罪的时间、地点和方法等等。精神病患者当然是量刑必须考虑的问题。
究竟何谓从轻、何谓减轻，很多人会下意识地认为就是按照最低的量刑标准，或者会简单地说就是“杀人放火不用偿命”了。其实并不能简单地这样说。首先，最基本的理解是从轻的确是犯罪分子适用相对较轻的刑种，减轻是在最低法定刑以下处罚。
根据《刑法》第六十二条规定，犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十三条规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
其次，我们还得注意“可以”、“应当”这两个字眼。
何谓“可以”，通俗地说也允许不可以。按照司法解释，对于刑法规定可以从轻处罚的情节，人民法院在量刑时也必须充分考虑该情节，并综合全案情况，决定是否予以从轻处罚以及从轻的幅度。如果犯罪分子同时具备从轻、从重处罚情节的，人民法院应当综合全案情况，在罪刑相适应原则的指导下，处以合理的刑罚。
那何谓“应当”，就是必须。对于刑法规定应当予以从轻处罚的，人民法院在量刑时必须充分考虑该情节，处以相对较轻的刑罚。现在我们再回头看下第十八条第三款“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚”，“应当”负刑事责任，就是必须。“可以”从轻或者减轻处罚，也就是说也可以根据情节不予以从轻或者减轻处罚，或者选择从轻或者减轻处罚。
案例二中的那名多次放火的嫌疑人，在量刑的时候，公诉人建议法庭对他从轻处罚而非减轻处罚，这就是“可以”发挥了作用。因为他多次放火，放火是一种严重影响公共安全的罪行，而且还导致了两人死亡的严重后果。在法定刑的限度内进行处罚，而不是在最低法定刑以下进行处罚，也符合了罪刑相适应的原则。
在实际执行中，由于案情复杂或其他原因，有些地方的确存在量刑的界限不明确，随意性较大的问题，这就需要司法改革不断深化，通过改革革除弊端。

出租屋发生火灾，房东房客各打五十大板？

陶　黛/ 文　IC/ 图

外来人口涌入是上海这个特大型城市不可避免的现状。很多外来务工青年或“新上海人”在尚未购置房产前，都有租房的经历。如果出租房发生火灾，烧毁了部分房屋或家具，这个究竟该怎么办？找房东赔偿？也许有的读者已经在嘀咕，房东还要找我算账呢！让我们先看一个案例：2014 年，某地某小区出租屋发生火灾，火灾过后，房东清点财物发现损失达到了15万，重新装修要花费近20万。
于是，他将租客告上了法庭，索赔35 万元。未曾想，租客提起反诉，称是由于房东的房屋老化，电线短路引发了火灾，请求房东作出赔偿。据悉，消防部门在火灾发生后，做出的事故认定是起火原因不明。但房客提出的理由似乎也非常充分，据称该出租房的天花板、间隔等装修都用了可燃材料，而且电线也是不合格的。房客在此次火灾中也受到了近4 万元的损失，房客提出反诉，要求房东承担赔偿责任。
这个案例，看得真让人有点吃惊，在房屋租赁关系中，房客总是处于被动的状态，他敢于向房东叫板，真令人佩服。那他提出的证据，是否足以让他获得赔偿呢，这期就让我们来看看出租房发生纠纷的赔偿责任。

私法：意思自治很重要

之前的几期栏目中也和大家分享过关于“意思自治”的内容，简单来说，就是房东与房客之间遵循着自愿的原则，双方可以根据自己的判断，在不违反国家强制性法律法规的基础上，进行协商做出决定。决定的内容包括自己的行为和自己的责任，如自己参与的内容、行为方式，以及自己参与民事活动所导致的结果可以负担的责任。比如，房东“狡猾”一些，房东即出租人完全可以在租赁合同中写明房屋的一切损毁或灭失皆由承租人即房客承担。但是房客也不“傻”，一般不可能接受这样的条款。究竟签订了对谁有利的租赁合同，就看双方的博弈结果，只要是基于双方自愿的基础上，大家都要遵守。
如果双方在签订租赁合同时，能够逐字逐句细细揣摩，那发生纠纷的时候，双方都可以轻松很多，根据合同来判断责任或者承担相应的责任即可。但是很多时候，双方并没有在租赁合同中写得很清楚，有时甚至合同里都没有涉及一些赔偿的内容，那就有些麻烦了，有时还真会“闹上公堂”。

合同：保障双方合法的权益

房客作为承租人，应承担支付租金、按照约定的方法使用租赁物、妥善保管租赁物、不得擅自改善或增设他物、返还租赁物等义务。根据《合同法》第二百二十二条，承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。这是毋庸置疑的。作为承租人，理应合理、妥善使用、保管好出租房屋。如果消防部门认定火灾原因不明，承租人没有申请复核，在没有其他证据证明火灾原因的情况下，作为房屋的实际使用者及维护人，应承担起对出租房屋的妥善保管责任。
有学者认为，有关火灾事故的民事责任，无论是《民法通则》还是《侵权责任法》均未作明确规定。但从原理上来讲，因火灾引起的民事赔偿责任与建筑物致人损害的民事赔偿责任应当是一致的，两者均构成所有人、管理人或使用人的责任，其归责原则适用过错推定原则。过错推定是根据损害事实的发生推定行为人主观上有过错，唯在行为人证明自己无过错时方能免除其责任。
就该案例而言，房客是该房屋的直接占有人，在他占有该房屋时，房屋发生了火灾，并引起了财产损失，他无法证明火灾非他的原因引起，就要承担赔偿责任。但如果他能证明房东的一些行为如不合格的电线、不符合防火要求的天花板等也可能引起火灾，在消防部门也无法排除这些原因时，房东也要承担与其行为相应的赔偿责任。
在《合同法》中也有相应的条款规定了双方在租赁关系中的变化，第二百三十一条规定，因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。
也许有读者认为，既然火灾原因不明，房东原有的可燃天花板或不合格的电线也只是扩大了火势的蔓延，责任应该相对于房客而言轻一些吧。究竟双方责任如何分配，就要看法院的判决了。但不得不承认的是，一般情况下，房东还是“占优势”的。因为他拥有房屋的所有权，不仅是《合同法》保护他作为出租人的权利，《物权法》还保护他作为房屋所有权人的权利。

物权：请求赔偿损失的权利

物权，现在大家都很熟悉了，随着房地产市场的发展，每个人都或多或少地知道了所有权这个概念。法律上的概念是这样的，物权是权利主体直接支配特定财产（主要是有体物，在特定情况下也可以是权利）的权利，既具有人对物直接支配的内容，又具有对抗权利主体以外的第三人的效力。西方早有“私有财产神圣不可侵犯”的说法，我国在2004 年修改宪法时，也明确写明：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”2004 年做出这样的修改也是适应保护私有财产的客观需要，也进一步完善了物权保护制度。随后的几年，愈演愈烈的电视纠纷协调栏目，让物权的概念和物权保护深入人心。
所谓物权保护是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。物权人的权利是受国家法律保障的，具有不可侵犯性，侵犯他人的权利，就要承担一定的法律责任。于是，随之而来的就出现了物权人的消除妨害请求权、返还原物请求权，还有请求赔偿损失的权利。
物权人的财产因他人的不法侵害而损失、灭失时，物权人有权请求侵害人赔偿损失，或者请求人民法院责令侵害人赔偿损失。赔偿损失是对不法侵害造成的财产的损失、灭失，依原物的价值折合货币进行赔偿。
其中还分两种情况，一是因侵害人的侵权行为，致财产不能要求返还或全部损毁的，侵害人就要依据财产的全部价值予以赔偿。如因房客的原因致使房屋烧毁，房客要赔偿。但是如果是房客未经房东的允许，私自转租给第三人，第三人的原因致使房屋被烧毁，那该第三人赔偿给房东吗？由于房东与第三人没有签订租赁合同，不存在法律关系，仍然是房客赔偿损失，至于第三人赔偿的责任则是第三人与房客之间的纠纷，与房东无关。这种看似三角债的关系，在法律上是不成立的。即使房客转租经过了房东的同意，转租期间，房东与房客的原租赁合同依然有效，第三人不履行对租赁物的妥善保管义务所造成的损失，仍然是由原房客向房东负赔偿责任。
第二种情况是财产受到侵害，但在现有的情况下仍有使用的可能，这时侵害人就要按照财产减损的价值进行赔偿。就该起案例而言，房东可以就房屋因遭受火灾致使房屋的价值明显减损为由向房客就房屋价值减损部分请求赔偿。
虽说法律赋予了物权人很多权利，但是物权人依然要承担相应的过失责任。在城市里，很多房屋或多或少使用了一些易燃材料装修，如果出租人在出租房屋时配备了灭火器、消防喷淋等消防设备，使房屋满足出租的基本消防安全要求，即使未来出现了纠纷，“说话也硬气得多”。在农村，很多农户则是将自家的房屋出租，与租客同住在一个屋檐下，那就要特别注意各自的责任。比如，承租人要定时检查出租屋的电器设备是否存在安全隐患，如有老旧电器，应及时更换；出租人也要注意自己的居家安全，避免使用安全性能较低的产品，如电热毯、热得快，以免因自己的疏忽大意，祸及他人，外加承担一笔高额的赔偿。

妈妈与女友先救谁？
火灾救人的作为与不作为犯罪

张鑫烨/ 文　汤俭荣/ 插图

近期，2015 年司法考试卷二的一个选项成为媒体热议的话题，甚至被戏称为“妈妈与女友先救谁的法律解读”，我们暂且撇开答案，来看看究竟这个选项中包含了什么法律问题。这道有争议的选项是卷二第52 题的C，“甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪”这题目原来是考察作为与不作为犯罪的话题。撇开这个选项是否正确，这期我们就来与大家一起探讨作为与不作为犯罪。

行为：变化多端，形态各异

所谓“无行为则无犯罪也无刑罚”，在现代刑法中行为居于基础性的地位。说到行为，所包含的内容太宽泛了。杀人放火的行为当然要受到法律制裁，是非常典型的要被惩罚的危害行为，但是如果是梦游的时候放了把火，该怎么看呢？梦游是人无法控制的行为，可以说是本能的动作反射，那是与意志或意识支配的行为有区别的，就不能简单地认为是危害行为。在我国刑法中，行为的意义很多、主体不同，行为的意义也不尽相同。比如《刑法》第十八条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。” 这其中所说的行为可以理解为简单的身体动静，不能理解为普通人受意志控制的行为。又如《刑法》第十七条第二款：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”也就是说，对这部分未成年人，只有这八种行为是要受到法律制裁的，可见行为的含义非常丰富。现在我们一般是这样定义危害行为的，即犯罪构成客观方面的行为，是由行为人意识和意志支配的危害社会的身体举止。
危害行为的身体活动也包括了静止，人的身体举止不仅限于四肢的举动，还包括了诸如以目示、语言教唆、默示等有含义的动作。包含这些内容对于惩戒一些狡猾的犯罪分子是非常有现实意义的。例如聚众共同犯罪的首要分子是应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚，很多首要分子在讯问时会辩称自己从来没有做过或指使过犯罪活动，都是“手下”自作主张。但是很多“手下”却认为自己所作所为是完全按照“老大”的意志行事，而“老大”的意志可能就是一个眼神或一句类似“你懂的”模棱两可的话。这些难道就不是一种指挥或组织的行为了吗？所以危害行为的表现形式是多种多样的，现在一般概括为作为和不作为两种形式。

作为：思想不为罪的最佳诠释

作为是指积极的行为，即以积极的身体举动实施刑法所禁止的行为。在我国刑法中绝大多数的犯罪一般情况下通常都是以作为的形式实施的，而且很多犯罪也是只能以作为的方式实施，如抢劫罪、盗窃罪、强奸罪等。刑法意义上的作为也不一定是一个动作或举动，通常是一系列的举动组成的。比如受害人的财物被夺走了，那犯罪分子的行为究竟是抢劫、盗窃还是抢夺，就是要分析犯罪分子的一系列举动，如果携带了凶器，即使没有用凶器威胁受害人，也应认定为抢劫罪；如果仅仅是侵夺了受害人紧密占有物，没有威胁到受害人的生命，那就是抢夺；但后来犯罪分子又用暴力制止了阻止他逃跑的受害人，那紧接着的暴力行为又使之前的行为演变为了抢劫。
现代刑法将危害行为作为惩戒的对象，就是很好地防止了惩罚思想的做法。我们常在古装电视剧里看到这样的场景：一旦有人说了一些对封建朝廷不恭敬的话，就会被斥责为“犯了欺君之罪”，还有些暴力的惩戒行为，如杖责或掌嘴等。现代法治社会，思想不为罪。但是如果思想再配合上行为，就一定是犯罪了吗？那也不一定。
例如，男女双方有矛盾，女方得知男方非常喜欢溜冰，便送了一双新款的溜冰鞋，但心中却暗暗地诅咒对方溜冰的时候摔断腿，但是女方并没有对溜冰鞋做过任何破坏行为。谁曾想，男方在溜冰的时候穿着女方送的溜冰鞋真发生了意外，摔断了腿。此时，女方送溜冰鞋的行为构成犯罪吗？看到这里，相信有的读者会说，女方希望对方出事才送的鞋，当然是犯罪啦。可是希望对方受伤是想法，再热烈的期盼也只是停留在思想层面，并没有付诸行动，而送鞋的行为没有任何违法。所以女方的行为并不构成犯罪，而男方穿着女方赠送的溜冰鞋受伤也只能说是一起意外事件。

不作为：犯罪与否看责任与义务

说到不作为犯罪，就与“救妈妈还是女友”的笑话有关了。
所谓不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作，我们可以简单理解为不作、不救、不动。但什么人该有何种义务呢？义务的来源有很多种，首先是法律法规明文规定的义务，最常见的是父母对子女的抚养教育、子女对父母的赡养义务，如果不抚养、不赡养那就是不作为犯罪，比如遗弃罪。其次，职务或业务要求的义务，如当值的消防员有职务要求的消除火灾的义务。我们近期在网络上看到类似警察面对斗殴袖手旁观的报道，并伴有“对方人数众多”的借口，如果斗殴造成了严重的后果，袖手旁观的警察如负有职责的话，就可能构成不作为犯罪。
第三，法律行为引起的义务，比如合同签订的双方有实施或告知的义务，如买卖合同中，卖方明知货物有瑕疵在签订购销合同时不告知买方，卖方就要承担相应的责任。
第四，先行行为引起的义务，即行为人因自己的行为导致发生一定危害结果的危险，而产生的采取积极行动防止危害结果现实发生的义务。例如，情侣两人嬉戏打闹，男方不慎将女方推入河中，致使女方陷入险境，此时男方就有了救助义务，因为是他创设了一个危险，如果男方拒不救助，就可能成立不作为的故意杀人罪。如果男方救助了，但不谙水性，还是无法将女方救起，是否也构成故意杀人罪呢？当然也不是。俗话说“法律不强人所难”。但是毕竟发生的结果与男方将女方推入河中的行为有因果关系，因此男方至少构成过失致人死亡罪。很多人看到这里也许会有种说不清道不明的束缚感，但事实如此，一失足成千古恨，谨言慎行并不仅存在于道德层面，在法律层面也有其意义。
另外，还有一些特殊的情景可能会构成不作为的犯罪，比如当法律危险发生在特殊的场地时，实施其他救助困难时，这种救助的义务就转移给了场地的所有人，比如客人寄居在主人家，如果客人突发疾病，主人就有义务帮助送医，如袖手旁观，连个救助热线都不拨打，很可能构成犯罪。
同时，成年人之间的特殊关系也会构成照看、照顾和救助的义务。比如登山运动员之间，由于共同面对一个险境，互相之间有救助义务。这样的情形也可以延伸到驴友之间负有救助义务。当然如果相互之间自愿签订了协议，并承诺放弃救助，那就另当别论了。很多读者会问，夫妻之间的照顾扶持义务是法律规定和保护的，如果是同居呢？或者说事实婚姻关系呢？男女双方长时间同居，但却没有婚姻登记，如一方突发重大疾病，另一方是否有照顾义务？这样的情况就比较复杂了。有观点认为两个成年人都有独立的民事行为能力，又没有婚姻登记，不应受婚姻法的保护，当然也没有相互照顾的义务，而且我国的婚姻法是不保护所谓的“事实婚姻”的。但是另一种观点认为，男女同居双方基于诚实守信原则共同生活，通过双方照顾协议或口头约定可以寻求相互负有照顾义务的依据。从现有的一些案例来看，如果同居一方在同居期间发生了死伤，另一方如没有尽到照顾义务，是需要赔偿的。
现在让我们把视线回到那道选项上，出题者早就设置了一个陷阱或者说是提示：“能救不救”，这句话才是关键，无论对方是女友还是母亲。
 

假如海淘客们的货物被炸毁， 损失该由谁承担？

张鑫烨/ 文　新华社/ 图

天津港“8•12”爆炸事故举世震惊，消防队员们奋战在事故第一线，医务工作者拼尽全力抢救伤员。对普通市民而言，他们只是关注事故调查和救援的进展吗？也不尽然，有些喜欢海淘的市民还可能关心自己海淘的商品究竟有没有受到损失，或者像谣言说的那样“您的快递已经被炸毁”。从最坏的角度看，假设远涉重洋来到此地的快递包裹真被炸毁了，该由谁负责？这就要从合同法的角度来探讨这个问题。
《合同法》第一百四十二条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
这是买卖合同一章最重要的条文之一。从这条规定看，最重要的一个词就是“交付”。至于何谓交付？如何才能确定交付？这都需要买卖双方协商一致或者根据法律调整互相之间的关系，这就涉及到了民法的一个基本原则。正所谓在商言商，万事好商量。

“意思自治”的民法精神

~讨论起民法的问题，那就得说一说意思自治原则，它是民法的基本原则之一。简单来说，它是指当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预。比如订立合同的双方可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，当然也包括具体的合同条款。意思自治得在法律的框架下进行，对法律强制性规定进行的意思自治是不受法律保护的，比如双方达成的关于偿还赌债的意向，这不是意思自治，只是违法行为。
有了这个原则，我们再来看买卖合同，买卖双方可以就标的物的质量、价款、履行地点、交付方式进行意思自治。而买家在购物网站上选择卖家、货物或包邮服务就是一种意思自治的表现。但是仅选择了就可以了吗？当然不是，因为双方意思自治得没有那么详细，以至于双方的权利义务还没有完全明晰。这也是现在很多海淘客遇到的问题：货物在运输途中损毁，双方权责不明确，这个就是双方还没有协商的内容。
根据《合同法》总则第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定 不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
由于海淘和网购的买卖双方互相都不熟悉，且在买卖合同订立时较为仓促或双方更关注于价格，忽略了合同履行地点的约定。于是就导致了现在这样的情形：多为卖家联系快递公司送交买家，也就不能达成后续的补充协议。

“货来取，钱拿来”的交易习惯

根据《合同法》总则第六十二条的规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。简言之，付钱的要在收钱的地方履行，交付除不动产以外的货物的，要在交付货物一方的所在地履行，这就是所谓“货来取，钱拿来”的通俗说法。但是，现代的交易模式远不是那么简单，暂且不说海外代购，就说国内的买卖，北京的买家买了海南卖家的芒果，如果完全按照这第六十二条的规定，北京的买家千里迢迢地跑到海南，给了对方钱，完成给付货款的义务。然后再由海南的卖家在海南交付芒果，完成交付的义务，这种“交易习惯”的历史是非常悠久的，要不然“前月浮梁买茶”的商人也不会被形容为“重利轻别离”。但是，这样的交易场景以现代的眼光有些不切实际，随着现代物流业的发展，买卖双方越来越倚重物流，“承运人”这个概念就出现了。原先的交易习惯也稍稍有了一点改变，买卖合同的履行有了特别的法律规定。

“货交第一承运人”的卖家规则

根据《合同法》第一百四十一条的规定，出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
与假设的快递包裹被毁事件关系最密切的条款，就是该条款第一项。也就是说，如果买卖合同标的物需要运输，无论运输以及运输工具是出卖人安排的，还是买受人安排的，出卖人的交付义务就是将标的物交付给第一承运人。即使在一批货物需要经过两个以上的承运人才能运到买方的情况下，出卖人也只需把货物交给第一承运人。这时即认为出卖人已履行了交付义务。因此，出卖人交付的地点也就是应当将标的物交付给第一承运人的地点。简言之，出卖人只要将标的物交付给第一承运人就完成了交付，即完成了义务，他对货物就没有责任了。
根据司法解释，以上条款是关于标的物交付地点的规定，所要解决的问题主要是合同对交付地点没有约定或者约定不明确时法律应当确定怎样的规则。“本条的规定，是在按照本法第六十一条不能解决问题的情况下，提出了适用于买卖合同的特别规则。这些特别的规则与六十二条第三项的规定是不同的，对于买卖合同，首先要适用本条的规则。但不是说本条与第六十二条第三项是根本上冲突的，如本条也有在债务人所在地履行的内容。并且，对于本条所未规定的情形，由于第六十二条第三项属于本法总则的内容，所以仍要适用总则这项条款的规定，如交付不动产的，在不动产所在地履行这一规定也适用于买卖合同。”

所有权的转移看交付

《合同法》第一百三十三条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据司法解释，“标的物所有权转移”是指买卖合同的标的物自出卖人转移归买受人享有。因为买卖合同是转移标的物所有权的合同，买受人的目的是支付价款以取得标的物的所有权，出卖人的目的是让与标的物的所有权以取得价款。所以，标的物的所有权转移是买卖合同的基本问题，关系着当事人切身利益的实现。
因此，讨论买卖合同标的物所有权转移，就是弄清标的物何时交付。在买卖合同中，买卖双方也可以就标的物的交付进行约定，双方约定了所有权转移也就是交付的时间和方式，也就约定了双方在之后合同履行的义务和权利。例如，双方约定“标的物的所有权”是自买方实际收到标的物之后才转移的，在途中或者在交承运人时，所有权仍然由卖家保留。按照这个约定，假如货物被炸毁，由于标的物仍然属于卖家，那损失就由卖家承担，买方无需担心，等着卖家再寄一批新的即可。但实际情况却可能是买卖双方并没有这样的约定或补充协议，大多数的情况是货交第一承运人后标的物的所有权就转移给了买方，这种情况下，货物的损失也只能由买家承担。
需要注意的是，在有的国际货物买卖中，合同虽然也涉及到了货物的运输问题，但当事人采用了某种贸易术语，而该术语本身涵盖了交货的地点，此时就不属于《合同法》第一百四十一条规定的情形了。例如，卖家在郑州、买方在国西雅图，双方在合同中约定交货的条件是“FOB 上海”，即使货物需要从郑州用火车运到上海再由上海海运到西雅图，出卖人的义务是把货物交付到上海的指定船舶上，而不是把货物交到郑州开往上海的火车上就算完成了交付。那如果货物在郑州运往上海的火车上发生了损毁，货物的损失仍然是由卖家承担的，因为卖家还没有完成交付。
常用的贸易术语有FOB、CIF、CFR、DDP、DAP 等，可以参见《国际贸易术语解释通则》了解其具体含义。

从警告到追究刑事责任，罚与刑泾渭分明
从超市消防通道被占用说起

文/张鑫烨

案例一：2014年7月22日，消防部门对闵行区沪闵路上的家乐福南方店进行了突击检查，这家超市位于南方商城的二层和三层，其疏散通道围绕整个超市，约3米宽，原来算得上宽敞，但被堆积如山的纸箱货品占去大半。消防执法人员说，通道里的货物如果被点燃，可能面临顾客无处逃生的局面。据了解，家乐福南方店日均客流达六七千人次，一旦发生火灾大量顾客不能及时疏散后果不堪设想。
案例二：2015年2月8日，徐汇区全球商品直销中心在正大乐城拉开帷幕，首日吸引1万多名市民蜂拥而来，可就在第二天，主办方紧急叫停。据新闻报道，此次开幕活动并未通过消防审批，存在安全隐患。在新闻媒体现场采访时，记者也发现有些消防通道被货架完全遮挡住了，形同虚设。
消防通道被占用、建筑物未经消防审核验收存在消防隐患的现象其实非常常见，很多管理者会辩称，场地不够，临时放一下货物；有消费者甚至认为，消防审核没有用，商场只要多放几个灭火器就行了。可是，纵观全国近年来的火灾事故，因消防通道被阻，无处逃生而葬身火海的案例并不鲜见。
2013年12月11日，深圳光明荣健农批市场发生火灾， 由于消防通道被其他车辆占用，消防车无法近距离救援。该事故造成16人死亡。2015年1月3日，哈尔滨市北方南勋陶瓷市场仓库火灾，消防通道被占，消防车只能“隔楼救火”，消防员冒险进入火场“内功”，结果造成5名消防员遇难。
面对这样残酷的现实，相信没有人会认为消防通道被占是小事情，那究竟该怎么罚，究竟对这种“不安全的小动作”应怎样处罚，我们还得结合《行政处罚法》和《消防法》来看。

警告也算是处罚，是不是太轻了？

根据《上海市消防条例》第十五条的规定，单位应当履行的消防安全责任中就有“保障疏散通道、安全出口、消防车道畅通，保证防火防烟分区、防火间隔符合消防技术标准”等要求。如单位违反该条款的规定，该条例的第六十八条规定，由公安机关消防机构责令限期改正；逾期不改正的，对其直接负责的主管人人员和其他直接负责人员给予警告或者由有关部门依法给予处分。
看到这里，很多读者会觉得是不是处罚的太轻了，警告算什么处罚呀？行政处罚是国家行政机关对构成行政违法行为的公民、法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。行政机关根据违法行为的性质和社会危害程度，作出评价，然后再依法给予处罚。处罚得过重或过轻都损害了行政相对人的利益。《行政处罚法》对处罚的种类和适用情况都作了规定。警告就是行政处罚法规定的六类处罚中的一种。
该单位没有保障疏散通道、安全出口、消防车道的畅通当然是没有尽到消防安全责任的，这样的行为当然也是违反国家规定的，但是这样的行为被消防部门及时发现制止了，还没有酿成事故，并没有危害公共利益。另外，行政处罚有着处罚与教育相结合的原则，处罚是惩治但也有促进认识转变的作用，法律规定被处罚人必须有责任能力，是可以教育和转化的人，任何放弃教育努力的处罚或者以罚代教的做法都不符合处罚与教育相结合的原则。
警告是谴责和告诫，是国家对行为人违法行为所作的正式、否定的评价。任何人都不希望得到别人负面的评价吧，由国家机关作出的否定评价真的是一种不小的心理压力。其实它的作用就是让被处罚人认识到其行为的违法性，促使其及时纠正违法行为并不在继续从事。
其余的行政处罚类型有罚款，没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或吊销许可证；行政拘留。一个比一个严厉吧，对应的违法行为当然也是越发严重的。

行政强制，可不是闹着玩的！

《消防法》第十五条规定，公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。公安机关消防机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。
在案例二中，徐汇区全球商品直销中心在仅仅开业了一天后，立即停业整顿了。说停业就停业，大家是不是感受到了行政法的“雷厉风行”？其实按照法律规定，这家超市第一天的营业已属违法。但是，我们可别忘了直销中心第一天营业时的场景：顾客想进入现场挑选商品就得排队一两小时。如果当天就被叫停，苦苦排队等候的“大妈们”可是万万不会答应的。第二天停止营业，既合法又合理。
根据《上海市消防条例》第六十九条，当事人逾期不履行停产停业、停止使用、停止施工决定的，由作出处罚的公安机关消防机构强制执行。对经济和社会生活影响较大、执法确有困难的，由公安机关消防机构提出意见，并由公安机关报请本级人民政府依法决定。本级人民政府组织公安机关等部门实施。
该条款所说的“强制执行”就是行政强制执行，这个就比处罚严厉多了，行政强制执行是行政机关或由行政机关申请法院对不履行行政机关依法作出的行政处理决定中规定的义务，采取强制手段，强迫其履行义务，或达到与履行义务相同状态的行为。我们日常生活中听得最多的是法院的强制执行，行政机关也可以的哦。当然，究竟该执行什么，则只能由法律界定的。此处我们看到是《消防法》的规定，而作为地方性法规的《上海市消防条例》对“不得投入使用、营业”的规定在执行上进行了细化和具体化，且由具有自行强制执行权公安机关消防机构执行，并没有超越权限。

行政处罚与刑罚，可以“无缝对接”

如果火灾发生时，因消防通道被占用，导致人员伤亡或重大财产损失，难道对责任人就罚个款或警告一下？就像上述深圳和哈尔滨的火灾事故，如果只是罚款，即便是处罚中最严厉的行政拘留，对那些奋不顾身冲入火场、英勇牺牲的消防战士是不是也不太公平？
因此，行政机关和刑事司法机关对违反行政管理秩序应受处罚案件的权限是有划分的。一些违反行政管理秩序的行为，依其情节严重程度，可能同时构成行政违法和刑事犯罪。当违法行为构成犯罪时，除应依法给予行政处罚外，行政机关必须将案件移送司法机关追究其刑事责任。 《消防法》中就特别强调了“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，应该如何追究、定什么罪，那就要根据刑事诉讼的程序，依据《刑法》和《刑事诉讼法》的规定，并不是织罗罪名。上期我们给大家介绍了失火罪、放火罪，这些罪都要求犯罪嫌疑人客观上引起了火灾，但占用消防通道并不会真正引发火灾，它最初只是违反了消防管理规定，但因此造成人身财产伤亡和公私财产的重大损失，就属于被追究刑事责任的范畴了。
根据《刑法》第一百三十九条“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”，这就是消防责任事故罪。
说到这里，有读者也许会问了，如果后果不严重，比如就引发了一场小火灾，没有造成人员伤亡，是不是就不用追究消防责任事故罪了？笔者只能很无奈地表示，可以这样理解。“造成严重后果”是该罪的客观要件，没有严重后果，那也就没有刑法什么事儿了。但如果一家单位的主要负责人这样“扣字眼”，那他的安全意识实在太令人担忧了。

刑与罚，泾渭分明

其实抱着这种“钻法律漏洞”想法的人更多的是侥幸心理，占个楼道门前的位置，心想自己怎么也不会那么倒霉碰到火灾；临时占用个疏散通道，想着一时半会儿不可能发生火灾；更有任性的老板，想的是最多罚个款、违个规，怎么都不用去坐牢。可是，谁能知道事故就这样发生了呢，多少人知道火势的蔓延速度超乎想象，谁又想到仅仅占个消防通道就会去坐班房呢？如果他知道，他就不会盯着那几个“造成严重后果”的字了。
对于抱着侥幸心理，屡教不改的一些人，我们也不能狠狠地想着让他们尝尝刑罚的滋味。毕竟刑罚是最严厉的国家制裁手段，行政违法危害的也仅是国家行政管理秩序，社会危害程度比犯罪低得多。罪刑要相适应，同时禁止以罚代刑，用行政处罚与刑罚合理合法地维护国家公共利益和法律秩序，才是现代法治社会应有的做法。

放火•失火•危害公共安全
从厦门“1•15”公交车纵火案说起

张鑫烨/ 文

据报道，2015年1月15日，上午8点左右，一辆车牌为闽DZ3321的656路公交车在行驶过程中，车厢中部突然起火, 造成数名乘客受伤。很快，警方将纵火嫌疑人抓获。据目击者称，嫌疑人作案后，曾躲进了附近的公厕，期间还刺伤两名路人。16日晚，厦门警方通报，纵火嫌疑人蔡某，男53岁，河南省灵宝市人，是厦门一家食品公司的员工。14号，也就是纵火的前一天，蔡某因为偷窃公司财务，已被开除。在公交车纵火之前，蔡某还在当天凌晨实施了食品公司仓库的纵火案。目前，事件一共造成12人受伤。
近年来，类似的案件在全国各地也时有发生。2014年7月5日，一辆载有80余名乘客的杭州7路公交车途径杭州东坡路与庆春路交叉口时突然发生燃烧，沿途市民经过后纷纷参与到救火和救人的队伍中，但大火迅速蔓延，在短短6分钟里依然造成30人受伤，其中重伤者达到20人。事件后被警方确定为放火案件。2015年1月28日，该案在杭州市中级人民法院一号法庭正式开庭审理。据报道，该案的犯罪嫌疑人包某对指控的放火罪行供认不讳，并称自己是由于常年患病，生活痛苦，故而产生轻生的念头。
无论犯罪嫌疑人的经历是多么悲惨，剥夺他人生命、健康或公私财产安全的行为必将受到法律的制裁。那究竟纵火这个行为该如何界定呢。

放火，有相对独立的罪名

首先，我们常听到的“以危险方法危害公共安全罪”并不适用于放火这种行为。放火的行为当然危害了公共安全，但是从惩治犯罪的角度来说，如果笼统的用这一条罪来涵盖各种危害公共安全的行为并不合适。如放火、爆炸等行为危害性较大，因此，在刑法中有单独的罪名，如放火罪、投放危险物质罪、爆炸罪等。“以危险方法危害公共安全罪”的概念特别强调了该罪是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。
看到这里，相信很多读者会发现，对于放火行为是否入刑，还是要取决于这个行为是否危害了公共安全。如果一个人在不危害他人财产安全的情况下，烧毁自己的财物，结果不会引起时间上或空间上失去控制的燃烧所造成的灾害的，并不构成犯罪。但是，即使一个人烧毁的是自己的财物，但结果却引起了火灾，危害了公共安全，那仍然构成了放火罪。失火罪也是同样的判断标准。
世间的万事总是千差万别的，如果是自焚呢？如果是烧毁他人的财物呢？那就要就事论事，另当别论了。根据刑法解释，自焚行为足以危害公共安全的，也成立放火罪。燃烧他人财物如不足以危害公共安全的，只能构成故意损坏财物罪。同样，仅有失火的行为，但没有造成严重的后果，如他人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失等危害公共安全，也不认定为失火罪。

放与失，一字之差的天壤之别

看到放火和失火这两个词，很多读者都会说，放火罪是故意的，失火罪是过失的。对于使用放火行为，根据主体的主观方面的故意和过失，分为放火罪和失火罪。刑法第114条和第115条对法定刑作了规定。如何认定主观因素是个很复杂的问题。根据刑法第14条第1款的规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的一种心理状态。
从厦门或杭州的案件来看，犯罪嫌疑人都是具有辨认和控制自己行为能力的自然人；他是在主动的，且不受任何胁迫的情况下，携带了放火的工具，乘上了一辆满载乘客的公交车上；作为成年人，他也非常清楚在公交车这样一个空间相对狭小的公共区域内实施放火行为会造成人员的伤亡；作为一个普通人，他也不可能相信自己有能力控制火势或者能够扑灭火灾。这些因素综合来看，认定犯罪嫌疑人的主观方面是故意的，还是比较明显的。
那过失的放火行为是怎么样才能认定为失火罪呢？根据刑法第15条第1款规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。我们可以举个例子，如某大学生在宿舍熄灯后，点燃蜡烛，原本想看书的，但没过多久，他被同学叫去吃夜宵。于是，他离开了宿舍，没有吹灭蜡烛。他心想吃夜宵时间不长，蜡烛不会烧完。没想到，蜡烛被风吹道，点燃了书桌上的可燃物，引发了宿舍的大火。该学生作为成年人是应当预见自己不熄灭蜡烛却擅自离开宿舍的行为可能造成的结果的，但是他却因为疏忽大意，忘记熄灭了蜡烛，最终造成了火灾。他主观上并不是要烧毁宿舍楼，但却实际上造成了宿舍火灾，危害了公共安全，因此这可以认定为失火罪。

处罚的轻重，可以参考主观因素

这两起案件的犯罪嫌疑人在放火前都遭受了很多挫折，我们之前说了，这些并不能影响定罪，但却可能影响量刑。所谓的影响量刑，也是在法定刑的基础上，并不是随意的减轻或者从轻。刑法第114条与第115条对放火罪规定了两个层次的法定刑：犯放火罪尚未造成严重后果的，适用于第114条，处3年以上10年以下有期徒刑；犯放火罪致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，适用第115条，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。根据刑法第115条第2款的规定，犯失火罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
从法条看，犯罪嫌疑人蔡某在其实施的厦门公交车纵火案中，如果不存在从轻或减轻刑罚的情况，可能刑法第115条更为适合。

食品仓库的纵火，仅仅是处断一罪

根据报道，犯罪嫌疑人蔡某在公交车纵火之前，还在当天凌晨实施了食品公司仓库的纵火案。两起纵火的行为是不是可以适用“一事不再罚”呢？当然不能。“一事不再罚”是行政法上的概念，并不适用于刑法。在刑法理论中，一个人所犯的罪究竟是一罪还是数罪，有相应的罪数区分。从蔡某实施的两起纵火案看，两个行为，有前后连续性，且触犯的是同一罪名的犯罪，从目前的资料看，食品公司仓库的纵火也不是过失，因此前后两起犯罪都是故意的。这样的一个犯罪的持续过程，可以认定为“连续犯”，即连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。那蔡某这种连续犯罪的行为对量刑是否有影响呢？由于刑法第114条和第115条对连续多次的行为没有具体的规定，那就要看法院的判决。
当然，我们也不能出于义愤，认为犯罪嫌疑人应该被判两次放火罪。毕竟嫌疑人的两个行为触犯的是同一罪名，且前后两次行为在实施行为的故意、客观环境、实施方式等方面都有连续性，将连续犯以一罪论处，具有法律依据。

作案后的伤人，可以数罪并罚

根据报道，嫌疑人蔡某在作案后还刺伤了两名路人，这样伤害他人的行为应该是否可以和放火罪数罪并罚呢？在刑法理论中有“不可罚的事后行为”的概念。不可罚的事后行为是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的记过的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。这个概念看起来有点费尽，我们可以举个例子，即行为人盗窃了他人的财物后又毁坏了该财物，其毁坏财物的行为就属于事后不可罚的事后行为，不另成立故意毁坏财物罪。那是因为该事后行为缺乏期待可能性。
但是，蔡某在躲避追捕期间刺伤他人的行为并不是不可罚的事后行为，因为他的事后行为侵犯了公民人身权利，侵害了新的法益，成立故意伤害罪。可以与之前的放火罪数罪并罚。