张鑫烨/ 文 汤俭荣/ 插图
近期，2015 年司法考试卷二的一个选项成为媒体热议的话题，甚至被戏称为“妈妈与女友先救谁的法律解读”，我们暂且撇开答案，来看看究竟这个选项中包含了什么法律问题。这道有争议的选项是卷二第52 题的C，“甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪”这题目原来是考察作为与不作为犯罪的话题。撇开这个选项是否正确，这期我们就来与大家一起探讨作为与不作为犯罪。
行为：变化多端，形态各异
所谓“无行为则无犯罪也无刑罚”，在现代刑法中行为居于基础性的地位。说到行为，所包含的内容太宽泛了。杀人放火的行为当然要受到法律制裁，是非常典型的要被惩罚的危害行为，但是如果是梦游的时候放了把火，该怎么看呢？梦游是人无法控制的行为，可以说是本能的动作反射，那是与意志或意识支配的行为有区别的，就不能简单地认为是危害行为。在我国刑法中，行为的意义很多、主体不同，行为的意义也不尽相同。比如《刑法》第十八条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。” 这其中所说的行为可以理解为简单的身体动静，不能理解为普通人受意志控制的行为。又如《刑法》第十七条第二款：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”也就是说，对这部分未成年人，只有这八种行为是要受到法律制裁的，可见行为的含义非常丰富。现在我们一般是这样定义危害行为的，即犯罪构成客观方面的行为，是由行为人意识和意志支配的危害社会的身体举止。
危害行为的身体活动也包括了静止，人的身体举止不仅限于四肢的举动，还包括了诸如以目示、语言教唆、默示等有含义的动作。包含这些内容对于惩戒一些狡猾的犯罪分子是非常有现实意义的。例如聚众共同犯罪的首要分子是应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚，很多首要分子在讯问时会辩称自己从来没有做过或指使过犯罪活动，都是“手下”自作主张。但是很多“手下”却认为自己所作所为是完全按照“老大”的意志行事，而“老大”的意志可能就是一个眼神或一句类似“你懂的”模棱两可的话。这些难道就不是一种指挥或组织的行为了吗？所以危害行为的表现形式是多种多样的，现在一般概括为作为和不作为两种形式。
作为：思想不为罪的最佳诠释
作为是指积极的行为，即以积极的身体举动实施刑法所禁止的行为。在我国刑法中绝大多数的犯罪一般情况下通常都是以作为的形式实施的，而且很多犯罪也是只能以作为的方式实施，如抢劫罪、盗窃罪、强奸罪等。刑法意义上的作为也不一定是一个动作或举动，通常是一系列的举动组成的。比如受害人的财物被夺走了，那犯罪分子的行为究竟是抢劫、盗窃还是抢夺，就是要分析犯罪分子的一系列举动，如果携带了凶器，即使没有用凶器威胁受害人，也应认定为抢劫罪；如果仅仅是侵夺了受害人紧密占有物，没有威胁到受害人的生命，那就是抢夺；但后来犯罪分子又用暴力制止了阻止他逃跑的受害人，那紧接着的暴力行为又使之前的行为演变为了抢劫。
现代刑法将危害行为作为惩戒的对象，就是很好地防止了惩罚思想的做法。我们常在古装电视剧里看到这样的场景：一旦有人说了一些对封建朝廷不恭敬的话，就会被斥责为“犯了欺君之罪”，还有些暴力的惩戒行为，如杖责或掌嘴等。现代法治社会，思想不为罪。但是如果思想再配合上行为，就一定是犯罪了吗？那也不一定。
例如，男女双方有矛盾，女方得知男方非常喜欢溜冰，便送了一双新款的溜冰鞋，但心中却暗暗地诅咒对方溜冰的时候摔断腿，但是女方并没有对溜冰鞋做过任何破坏行为。谁曾想，男方在溜冰的时候穿着女方送的溜冰鞋真发生了意外，摔断了腿。此时，女方送溜冰鞋的行为构成犯罪吗？看到这里，相信有的读者会说，女方希望对方出事才送的鞋，当然是犯罪啦。可是希望对方受伤是想法，再热烈的期盼也只是停留在思想层面，并没有付诸行动，而送鞋的行为没有任何违法。所以女方的行为并不构成犯罪，而男方穿着女方赠送的溜冰鞋受伤也只能说是一起意外事件。
不作为：犯罪与否看责任与义务
说到不作为犯罪，就与“救妈妈还是女友”的笑话有关了。
所谓不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作，我们可以简单理解为不作、不救、不动。但什么人该有何种义务呢？义务的来源有很多种，首先是法律法规明文规定的义务，最常见的是父母对子女的抚养教育、子女对父母的赡养义务，如果不抚养、不赡养那就是不作为犯罪，比如遗弃罪。其次，职务或业务要求的义务，如当值的消防员有职务要求的消除火灾的义务。我们近期在网络上看到类似警察面对斗殴袖手旁观的报道，并伴有“对方人数众多”的借口，如果斗殴造成了严重的后果，袖手旁观的警察如负有职责的话，就可能构成不作为犯罪。
第三，法律行为引起的义务，比如合同签订的双方有实施或告知的义务，如买卖合同中，卖方明知货物有瑕疵在签订购销合同时不告知买方，卖方就要承担相应的责任。
第四，先行行为引起的义务，即行为人因自己的行为导致发生一定危害结果的危险，而产生的采取积极行动防止危害结果现实发生的义务。例如，情侣两人嬉戏打闹，男方不慎将女方推入河中，致使女方陷入险境，此时男方就有了救助义务，因为是他创设了一个危险，如果男方拒不救助，就可能成立不作为的故意杀人罪。如果男方救助了，但不谙水性，还是无法将女方救起，是否也构成故意杀人罪呢？当然也不是。俗话说“法律不强人所难”。但是毕竟发生的结果与男方将女方推入河中的行为有因果关系，因此男方至少构成过失致人死亡罪。很多人看到这里也许会有种说不清道不明的束缚感，但事实如此，一失足成千古恨，谨言慎行并不仅存在于道德层面，在法律层面也有其意义。
另外，还有一些特殊的情景可能会构成不作为的犯罪，比如当法律危险发生在特殊的场地时，实施其他救助困难时，这种救助的义务就转移给了场地的所有人，比如客人寄居在主人家，如果客人突发疾病，主人就有义务帮助送医，如袖手旁观，连个救助热线都不拨打，很可能构成犯罪。
同时，成年人之间的特殊关系也会构成照看、照顾和救助的义务。比如登山运动员之间，由于共同面对一个险境，互相之间有救助义务。这样的情形也可以延伸到驴友之间负有救助义务。当然如果相互之间自愿签订了协议，并承诺放弃救助，那就另当别论了。很多读者会问，夫妻之间的照顾扶持义务是法律规定和保护的，如果是同居呢？或者说事实婚姻关系呢？男女双方长时间同居，但却没有婚姻登记，如一方突发重大疾病，另一方是否有照顾义务？这样的情况就比较复杂了。有观点认为两个成年人都有独立的民事行为能力，又没有婚姻登记，不应受婚姻法的保护，当然也没有相互照顾的义务，而且我国的婚姻法是不保护所谓的“事实婚姻”的。但是另一种观点认为，男女同居双方基于诚实守信原则共同生活，通过双方照顾协议或口头约定可以寻求相互负有照顾义务的依据。从现有的一些案例来看，如果同居一方在同居期间发生了死伤，另一方如没有尽到照顾义务，是需要赔偿的。
现在让我们把视线回到那道选项上，出题者早就设置了一个陷阱或者说是提示：“能救不救”，这句话才是关键，无论对方是女友还是母亲。
