消防救援与紧急避险

张鑫烨/文

据《北青网》报道，2018年7月9日上午，四川南充一高层住宅25楼厨房起火，火苗引燃抽油烟机，并烧到了厨房天花板，并且室内有人。接到报警后，消防部门随即派车前往，但在赶往火灾现场途中，消防车出入的唯一通道被大量违停私家车堵塞。据南充市公安消防支队通报称，消防官兵及现场交警喊话挪车无果。伴随着一阵急促的警报声，一辆消防车剐蹭了两辆违停堵塞消防通道的私家车，并将其“顶开”，随后前往火灾现场驶去。由于救援情况紧急，消防人员先行前往救援现场。
有的网友看到这个事件，留言说可以找消防队索赔，毕竟车辆被剐蹭了，构成了经济损失。但也有的网友说，这个消防车是为了救人，明明是私家车自己不对，哪里还能赔。这次我们就来聊聊一个概念：紧急避险。
《刑法》第二十一条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

正在发生的危险：现实的、非假想的

这是《刑法》上关于紧急避险的法律条文，从中我们可以知道，紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大或同等法益。
而且这种危险是现实的，是正在发生的。为什么会突出正在发生的危险，是因为在现实中，会发生人因为想象出来的危险而采取某些过激的行为，这就不适用紧急避险。
例如，某甲曾经被狗咬过，对狗充满了恐惧，有一天在路上走时，突然看到了一只狗，就觉得狗要咬自己，一时情急，抢了路人乙的自行车，骑了就走。这种行为，无论如何都不属于紧急避险。没有正在发生的危险，谈不上紧急避险。这种行为在法律上称为“假想避险”，就是客观上不存在现实危险，但行为人错误地认为存在现实的危险，进而实施避险行为的。
像上述案例中，假想避险对路人乙造成了损失，按照事实认识错误，一般不会认为是故意犯罪，就是不会认定为抢劫，就是个过失或者意外。
这个例子如果换一下，如果是甲看到狗冲向自己，逃的过程中，夺过乙的自行车骑了就走，那就是紧急避险。那如果换成是受到家庭暴力的妇女呢？也许很多人就会持不同的观点，实物案例中常见的有多年受虐的妇女在施暴者扬言“明天我就杀了你”时将其打死，更极端的是放火将其烧死等。常规的观点是这不是正当防卫也不是紧急避险，没有正在发生的现实危险，但也有观点认为，《刑法》二十一条的紧急避险不单单是针对攻击性的紧急避险还应包含预防性的紧急避险，因为条文并没有说是“不法侵害”。

不得已：破坏非主观意愿

还要注意的是紧急避险是出于不得已而损害另一方的，所谓不得已，就是说对于正在发生的危险，没有其他合理的方法排除危险，只能损害另一方较小的或者同等的法益，才能保护面临危险的法益。比如洪水来临的时候，如何才能保得住下游的大城市，就需要将一部分洪水引入其他地区的水道，这么做可能会对其他地区带来损失，但这个是不得而为之，并不是主观意愿。这也是用最小或较小的损失避免更大的损失。
以北青网的报道来看，消防车为了救援，一定要进入现场，将车辆停在消防救援场地实施救援，私家车阻挡通道，无法挪动，火灾蔓延速度又快，火场还有人员被困，在人的生命、整栋房屋危在旦夕的时候，车辆被刮蹭的损失不值一提。而且消防官兵的主观意愿也不可能是损坏财物，这种剐蹭是一种不得已的、为了公共利益的一种损害。
有读者也许会说，那消防员不可以把车停在那里，拿着水带进入现场吗？看着也不是很远。任何事情都是可以选择的，没有不得已。这个说法实在是太不负责任了。大家都知道从一个个小小的火源到整个房间着火的时间很短，在报警到消防队接警再到车辆开到现场，也已经花费了最多五分钟时间。如果车辆停在远处，人员带着装备进入现场，时间又耽搁了，而且消防车内的部分救援装备也用不上，结果很可能导致被困人员无法得到及时的救助、火情难以控制。所以，并不是所有的事情都是有多种选择的，在这种“人命关天”的时候，就是不得已的行为。
如果这样说，是不是就没有不得已的案例了，当然不是。我们假设，甲看到乙的房屋着火了，看到隔壁商店里有灭火器，砸开了店门，取出灭火器救火。救火后，甲觉得很饿，看到商店里的食品，就进去拿了吃了。之前的救火行为，我们可以认为是紧急避险，但是之后吃东西，绝对不属于，“觉得很饿”既不是正在发生的危险，也不是什么“不得已”。那之后的行为可能构成盗窃。

损失大小：不超限

对于紧急避险的必要限度，刑法理论认为紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。但是现代理论有不同的观点。
我们以消防救援为例，何谓损失大小，如果火场没有人，或者说火场就是个废弃的仓库，那辆车是辆极其昂贵的车，是不是消防队员就可以眼睁睁地看着仓库被烧掉，因为损失不大，而剐蹭豪车的损失就更大？如果火灾由此蔓延或发生了燃爆，是不是损失大了，就可以剐蹭豪车了？所以损失绝对不可以或不可能这样简单地用金钱来衡量，也不可以简单地比大小。火灾有可能侵害人的生命法益，而且关乎公共利益，《消防法》第二十八条规定了任何单位、个人不得占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道。
张明楷教授在《刑法学》中提出，首先，就生命法益而言，由于生命不存在贵贱、多寡之分，故牺牲某人保护他人生命的行为，具有违法性，不成立阻却违法的紧急避险。我们最严重的假设，如果消防车剐蹭了那辆车时，造成了车内人员的死亡或者受伤，那这个就超限了，不能说是为了火场救人而伤害了另外一个人的生命。其次，保护的利益大于损害的利益也可能超过必要的限度。比如为了防止森林火灾的蔓延，根据实际情况，砍伐10米左右宽度的树木制造隔离带就可以了，但是行为人下令砍伐500米宽带的树木制造隔离带，那就是超过了必要的限度，造成了不应有的损害，成立避险过当。
其实《消防法》第四十五条就体现了紧急避险的意思。“公安机关消防机构统一组织和指挥火灾现场扑救，应当优先保障遇险人员的生命安全。火灾现场总指挥根据扑救火灾的需要，有权决定下列事项：（一）使用各种水源；（二）截断电力、可燃气体和可燃液体的输送，限制用火用电；（三）划定警戒区，实行局部交通管制；（四）利用临近建筑物和有关设施；（五）为了抢救人员和重要物资，防止火势蔓延，拆除或者破损毗邻火灾现场的建筑物、构筑物或者设施等；（六）调动供水、供电、供气、通信、医疗救护、交通运输、环境保护等有关单位协助灭火救援。根据扑救火灾的紧急需要，有关地方人民政府应当组织人员、调集所需物资支援灭火。”

损失该怎么办：不可能赔

很多网友看到这则新闻后说，那个私家车主占用消防通道的行为本来就是违法的，根本不可能获赔。交警也说对于这件事，根本不能出事故的认定，所以车主无法通过车辆的保险来获得保险。那如果车主通过民事诉讼呢？
《侵权责任法》第三十一条：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。
车主可以向“引起险情发生的人”提起民事诉讼，要求赔偿损失吗？不可以，因为我们忽视了消防救援的行为是依法职务行为，并不是普通的紧急避险。这条适用的是我们之前举例的关于自行车的案例，路人乙的自行车被路人甲骑走了，如果有些损坏，那也是狗主人负责赔偿，因为狗对路人甲有现实的损害，甲是紧急避险人。
对于依法执行职务的行为，为了维护社会公共利益和公民的合法权益，在执行职务时，不可避免地对他人的财产和人身造成伤害，不构成侵权行为，不承担侵权责任。这个案例造成的损失比较小，常见的还有为了扑救一层的火灾，楼上楼下的居民家中都“浸水”了，消防队员在扑灭火灾的时候，需要用灭火剂进行冷却，有的家中电器都被水泡了，那也不可能向消防队索偿，因为这种损失是执行任务、保护合法权益的情况下，不得不发生的。消防队不承担损失，但火灾发生的这户人家应该对周围居民的损失进行补偿，这家人家是“引起险情发生的人”。

“黑火库爆炸”史实还是戏说？
——中国古代对火药的管控

编者按

火药是中国四大发明之一。火药的研究开始于古代炼丹术，古人为求长生不老而炼制丹药，却促成了火药的发明。从此，火药以其杀伤力和震慑力，带给人类消停战事、安全防卫的作用，成为了人类文明重要发明之一。在中国历史上，随着火药和火药武器的发展，逐步过度掌握并利用起火药的爆炸性能。比如宋代路振的《九国志》中就记载着唐哀帝时（十世纪）郑王番率军攻打豫章（今江西南昌），以“发机飞火”，烧毁该城的龙沙门的故事。

有伤害就需要有管控。渐渐地，古代法律中开始一步步出现关于火药的监造、运输、使用的严格规矩，这期就让我们从曾经的热播剧《琅琊榜》中的一段剧情开始说起。

张　晔/文

笔者最近在重看《琅琊榜》，其中“黑火库爆炸”的案子突然引起了笔者兴趣。电视剧中有提到朝廷管控“火药”，民间私自生产烟花爆竹的火药是“黑火”，这种私自生产烟花爆竹的作坊背后有官府的背景，而电视剧是以南北朝时期梁朝为背景的。原本笔者用现代的思维来考虑，觉得也挺合理的。但转念一想，似乎又有点不对。南北朝时期有火药吗？虽然依稀记得火药是由炼丹炉开始的，但究竟何时真正成为“火药”还真不好说。另外，朝廷管控，具体由哪个部门管？南北朝时期还没有六部的体制。抛开这个虚构的历史背景，之后火药是由工部管理？还是因为涉及军事，还是由兵部管理？各种疑问，最终决定探讨下“火药”的管控。

很多研究者都会引用梁朝的陶弘景的《本草经集注》，其中记载：“如握盐雪不冰，强烧之，紫青烟起，仍成灰。不停沸如朴硝，云是真硝石也。此又云一名芒硝，今芒硝乃是炼朴硝作之。”认为在南北朝时期，我国古人掌握了分辨硝石的方法，这是制作火药的基础。但这距离火药的制作成熟或者火器还有很长一段距离。

根据明代宋应星的《天工开物·火药料》记载，“火药、火器，今时妄想进身博官者，人人张目而道，著书以献，未必尽由试验……火药以硝石、硫磺为主，草木灰为辅。”这是说当时（明代）妄想升官发财的人，人人都大肆议论火药和火器的（制作方法），著书献给朝廷，但是他们所说的未必都经过验证。从中，我们可以知道几点：首先，火药和火器的制作方法并不是保密的，大家都在著书，说明民间是可以“试验”的；其次，既然民间是可以试验火药和火器制作的，那就是说朝廷并没有管控火药、火器或原材料；第三，当时的制作方法还很粗糙，还处在试验阶段，并不成熟。

即便如此，我们不可否认火药早在唐中期就运用到了战争中，至于有人引用《史记》中的火牛阵，那个不是火器或火药，也就是普通的火攻。《天工开物》中记载“凡火攻有毒火、神火、法火、烂火、喷火……飞火以朱砂、石黄、轻粉……劫营火则用桐油、松香。”这些火攻都是运用一些化学品进行反应产生爆炸或燃烧的效果。

再往前查阅典籍，根据北宋官修的《武经总要》中的记载，我们也可以知道至少在北宋时期，我国已经有了比较成形的火器，其中对“飞火”的描述是“放火药箭，则加桦皮羽，以火药五两贯镞后，燔而发之。”如果是“火炮”，则是“入前药末，旋旋和匀，以纸五重裹衣，以麻缚定，更别熔松脂傅之，以炮放。”

既然北宋时期已经有火器，这与《天工开物·火药料》的记载是不是有点矛盾？我们也许只能理解为北宋时期的火器并不是真正意义上的火炮，因为在明代的《天工开物》中还有《火器》一章，其中记载的是“西洋炮”“红夷炮”“大将军”等用熟铜铸造而成的火炮。

那当时的朝廷对火药或火器是不是有专门的管控部门？是不是火药料不管控，人人都可以试验，并著书献给朝廷，某个一官半职？这个很难确定。现在只能从古代的官职制度中管窥一些痕迹。春秋战国时期，战争频仍，兵器制造在整个国家的管理中占据了重要的地位。《考工记》的第一卷《总叙》第一句话就说“国有六职，百工与居一焉。”郑玄注：“百工，司空事官之属……司空，掌营城郭，建都邑，造宫室车服器械，监百工者。”至秦代，天下统一，有“收天下之兵，聚之咸阳，销锋镝，铸以为金人十二，以弱天下之民”的政策，对武器的管控可谓是空前的。设有少府一职，下设考工令，专门负责兵器的生产监督。

到了唐代，在少府中又增设了专门负责监督兵器生产的军器监。在军器监下又分设有负责生产弓，弩、刀、矛这类攻击性兵器的弩坊署和制造防护器具的甲坊署。这时候还没有火器这一说。明代开始有了很明确的火器，在工部下设火药局，当时的工匠都是官府在编的有“匠籍”的人，所以掌握火药制作的人也是在政府管控范围内的。这种管控的局面一直持续到清末，想来所谓“黑火药库爆炸”这样的案件也只能是电视剧的戏说罢了。

什么样的火，保险不管？

张鑫烨 / 文

夏季将至，车辆自燃起火又开始成了人们关注的焦点。本期要说的和车辆着火有关。让我们先看一个案例，来讲讲车辆起火与保险的关系。

案例一：去年，宝山某小区地下车库发生火灾，4辆私家车被烧毁，当时地下车库的消防措施没有起到任何作用。
警方认定是人为纵火，但是至今未抓获纵火犯，物业公司认为车主应找纵火人索赔，不愿意承担赔偿责任。更令人无语的是，保险公司认为，该起事故因警方的接报回执单上写的是“火灾原因不明”提出“不明原因的火灾不理赔”。

这起案例实在是挺难的，因为涉及到保险。只能说在法律实务中，涉及保险的一定要慎之又慎，建议每位投保车辆商业险的被保险人都应该备一份《中国保险行业协会机动车综合商业表现示范条款》和保监会的《机动车保险条款解释》。

友善与恶意：保险中的“火”

保险法中的“火”是指足以致成灾害的火。无论大小，凡是足以造成灾害的都叫火灾。这点也体现在机动车保险的条款中。火灾是指“被保险机动车本身以外的火源引起的、在时间或空间上失去控制的燃烧（即有热、有光、有火焰的剧烈的氧化反应）所造成的灾害。”火灾保险是指保险人基于保险合同，对特定的标的物直接或间接因火而致损毁灭失时负责赔偿的责任。此时我们注意到，这里的火灾保险是一定要有损失的，且因火而发生的损害。
举个例子，某人对家中名贵的地毯进行了投保，有一天，他自己抽烟将地毯烧了个洞，这也是一种损失，还是因火发生的损失，这样的案例赔偿吗？这是美国保险行业一个比较经典的例子，因为美国保险法的学者将火分为“友善之火”和“敌意之火”。
“友善之火”是指无害的火，即出于利用的目的，被引燃于特定的地点并且在应该燃烧的地方燃烧着火。
由于友善的火不属于意外的火，在利用时如果遭受损失，保险人不负责赔偿。“敌意之火”则是有害之火，会造成灾害的火。
现在回到上述的例子，抽烟时的火星是什么类型的火？这个该怎么判断？据说这是一起发生在美国康涅狄格的真实案例，保险公司认为香烟的火是友善之火，抽烟是正常的行为，有火星也是正常的，在应该燃烧的地方燃烧，一点都不意外。拒绝了赔偿。而法院的判决却认为：“燃烧的香烟，如果含在口中，夹在指间或者放在烟灰缸中，它是‘友善之火’。但如果不在上述地方而落在其他不应该落的地方，就成为了‘敌意之火’，本案涉及香烟落在地毯上而造成的损失是‘敌意之火’造成的，保险公司应该负担赔偿责任。”
再看机动车商业保险中的“火灾”定义，其实也是借鉴了“敌意之火”的内涵，简单地说就是被保险机动车本身火源引起的不在保险范围内。此时，有读者要问了，不是有自燃现象吗？保险公司不是还有自燃险吗？

自燃险：附加险的限制

的确是有自燃险，称为自燃损失险。但是这个是附加险，即在主险之外需要另行再投保的。这里的保险责任是指“保险期间内，指在没有外界火源的情况下，由于本车电器、线路、供油系统、供气系统等被保险机动车自身原因或所载货物自身原因起火燃烧造成本车的损失”。如果搜索一些网络新闻，会看到一些很奇怪的标题“车辆自燃没有烧完，保险公司不赔”，原来是因为在“责任免除”条款中。所谓责任免除，就是指出现了下列任何一种情况，不论任何原因，保险人均不负责赔偿。除了车辆改装、高温炙烤等原因外，还有一条“自燃仅造成电器、线路、油路、供油系统、供气系统的损失”是不赔的。限制真的够多的。
这也是为何有读者会说车辆自燃及时扑灭只是烧了点线路和电器，保险公司是不赔偿的。

“不明原因火灾的责任免除”：博弈与漏洞

说到这里，也许很多读者在想怎么会那么多限制。
其实，刚才我们只是说了一个附加险，主险还没有说。
主险包括机动车损失保险、机动车第三者责任保险、机动车车上人员责任保险、机动车全车盗抢保险共四个独立的险种，投保人可以全选，也可以选择其中部分险种。
每一个险种都有责任免除，在最常见的“机动车损失保险”中的责任免除中就有“不明原因火灾”。
根据《中国保险监督管理委员会关于机动车辆火灾责任等问题的复函》（保监办函 [2003]99 号）对“不明原因火灾”作出了解释，“不明原因火灾”应指公安消防部门的《火灾原因认定书》中认定的起火原因不明的火灾，保险合同可以约定将“不明原因火灾”列入免责范围。
案例一中为何保险公司能如此决绝地说不赔，也许就是因为这点。在法律实务中，笔者查阅不同法院研究室的公开文件中，也看到了不同的声音，有的认为：“保险合同属于私法，根据意思自治的原则，保险公司可以对条款项目进行约定，投保人签订了合同就是认可了这些约定。”也有认为：“当保险人与投保人、被保险人或者受益人对保险条款有争议时，应依法作出有利于被保险人或受益人的解释。”
至于公安部门为何会在火灾原因认定中写“起火原因不明”，案例一中的物业经理说是因为警方至今未抓获纵火嫌疑人，无法查实纵火的犯罪事实，就只能写起火原因不明。其实，最理想的是对《火灾原因认定书》提出复核申请，重新认定原因。

案例二：某亚麻公司所属仓库及物品发生火灾致财物毁损严重。县公安消防大队作出的《火灾事故认定书》认定：起火原因为亚麻干茎自燃，引燃亚麻仓库内的亚麻及亚麻棉等可燃物蔓延成灾。某保险公司作出拒赔通知书，认为自燃属于保险责任免除范畴，不予赔偿。随后，该亚麻公司向该市公安消防支队就县公安消防大队作出的《火灾事故认定书》提出复核申请。市公安消防支队作出以下复核决定：……决定撤销，并责令县公安消防大队重新作出认定。《火灾事故重新认定书》认定：起火原因可以排除雷击、电气线路故障、人为纵火、静电、操作不当、生活用火不慎引发火灾，不能排除外来火种、自燃引燃亚麻仓库内堆放的亚麻、苎麻、开松麻、亚麻棉等可燃物蔓延成灾。

虽然重新作出的《火灾事故重新认定书》也说是“不能排除自燃”，但是不能排除外来火种，意即不能确定起火原因是因库存货物自燃引起的，自燃存在疑点，只能按照火灾来确定。火灾属于保险责任，某保险公司应当按照约定履行赔偿保险金的义务。

补偿“免赔”这个坑

案例一中更让车主无语的是，保险公司以《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第十一条第二款“被保险机动车的损失应当由第三方负责赔偿，无法找到第三方的，实行 30% 的绝对免赔率”为理据，只肯赔偿受损车主 70% 的定损。这是合理的吗？
这个已经无法说合理与否了，但是它有个补偿的附加险，名为“机动车损失保险无法找到第三方特约险”。
这个附加险就是对于机动车损失保险第十一条第二款列明的，被保险机动车损失应当由第三方负责赔偿，但因无法找到第三方而增加的由被保险人自行承担的免赔金额，保险人负责赔偿。那个 30% 的绝对免赔就可以通过这个附加险补偿。有时购买一些“冷门”的附加险，在关键时刻可以帮自己省一大笔钱。

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谁来为电瓶车充电起火“买单”？

张鑫烨 / 文

电动自行车，俗称电瓶车，我们再熟悉不过的交通工具，快递小哥的坐骑、解决几公里路程的神器、校园里留学生的一个标志。它速度比自行车快、驾驶又方便省力、还不占用车位，便宜又实惠。可是，它就没有问题了吗？缺点怎么不说了呢？因为这些优点也可能是缺点：速度比自行车快，出现了很多超速行驶的交通事故；驾驶方便因无踏板致使驾驶人员无法及时刹车；不占车位导致了乱停放的现象；便宜又实惠的背后是部分零配件的质量不过关，可能导致更为严重的火灾事故。读者可以先看几个案例：
2015 年 12 月 1 日凌晨 0 时 21 分许，福建省福州市台江区武夷绿洲二期 33 栋架空层的电动车突然着火，将停在里面的上百辆电动车全部烧毁。这次事故被网友称为“福州最严重电动车火灾”。
2017 年 9 月 25 日，浙江省玉环市消防大队接到市公安局指挥中心指令，位于玉城街道小水埠工业区常兴路 21 号民房发生火灾。此次火灾过火面积约380平方米，烧损建筑、家具、车辆等，共造成 11 人死亡（其中现场死亡 9 人，抢救无效死亡 2 人），2 人重伤。起火原因是电动自行车电气线路短路，引燃周围可燃物起火。
仅从法律的角度看，如果电瓶车在楼道内充电起火，且造成了人员伤亡和财产损失，电瓶车的所有人、电瓶车的生产厂家、电瓶车的销售单位，是否都要承担相应的责任？他们有什么正当的理由为自己的行为开脱呢？

电瓶车的所有人：无法开脱的不安全行为

很多读者会问，电瓶车充电有什么错？着火是因为电池质量不过关或楼道堆物，充电是正常的行为，哪里要负上责任？但是根据多起事故的报道和分析，电瓶车的说明书都会有类似充电 8 小时、不得充电过夜的安全提醒。但使用者却为了图方便，放在楼道内过夜充电是常见的现象。
首先，在楼道内对电动自行车充电就是个明令禁止的行为。2017 年 12 月 29 日，公安部发文禁止电动车室内停放和充电。其中明确提出：“公民应当将电动车停放在安全地点，充电时应当确保安全。严禁在建筑内的共用走道、楼梯间、安全出口处等公共区域停放电动车或者为电动车充电。”
其次，根据《侵权责任法》的归责原则，这种因产品导致的侵权案例，还是适用过错推定责任，就是行为人不能证明自己没有过错，就应当承担责任。其实楼道内充电本身的行为就是错误的，实在很难自我开脱。即便最后证实起火的原因是电瓶车的硬件本身存在缺欠，或者火灾是由于周围堆放的可燃物造成的。但所有人未尽到安全管理义务，如电瓶车在可燃物周围充电，任由其处于危险的状态；如购买了不符合要求的电瓶，或提供不出购买的凭证等，都要负上一定的损害赔偿责任。

生产与销售：无法逃避的产品责任

《侵权责任法》第四十一条：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。第四十三条：因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

生产者：仅三个免责事由

根据司法解释，产品侵权是指产品因缺陷致人人身或财产损害，这里的缺陷是指产品具有危及他人人身、财产的不合理危险。产品缺陷包括三种：设计缺陷、制造缺陷、指示或警示缺陷。
设计缺陷、制造缺陷需要严格的鉴定，但指示或警示的缺陷却是一目了然的，如没有提供说明书，或者说明书中没有安全提示，或者对充电设施设备、电池没有任何的注意触电、防止火灾等的警示标志等。
如果生产厂家以“合格证”为证据，辩称自己的产品不具有缺陷，这样的证据是否可以成立？笔者查阅裁判文书网，发现了一起 2014 年的电瓶车失火的案例，该起案例中，被害人家属起诉了房东、电瓶车所有人、电瓶车生产厂家、销售者等多人。生产厂家提供的证据中就有全国工业产品生产许可证、电动车合格证、电动车使用维护说明书等。
但没有想到的是，其中牵扯出了另外一个问题：超标电动车。
根据《电动自行车通用技术条件》和 2010 年实施的《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》，电动自行车的最高车速不得超过 20km/h，但目前实际使用中的部分电动自行车最高车速超过 40km/h。这个超速多是使用者的需求致使生产厂家生产时故意而为的。但一旦进入法律程序，那生产厂家的这个过错是无法规避的。一般生产电动自行车的厂家只能生产电动自行车，不能生产机动车，而超标的电动车依据机动车管理，故而生产超标电动车属于违法，生产厂家难辞其咎。
另外， 生产厂家一般不太重视说明书的安全提示，结果这也成为一个“过错”。该起案例中，法院审查证据时发现“即使交付了产品说明书，从该说明书的内容看，产品的生产、销售者均没有对充电可能导致火灾，电瓶如何充电进行说明，只是告知充电时不能将充电器放入电动车内”，因为没有必要的安全提示和危险告知，这样的证据也不足以说明产品是无缺陷的。
结果法院认定“……电动车厂作为该电动车的生产者，在生产许可证有效期届满后仍然生产该电动车，且未提供证据证明其具有法律规定的免责事由，故依法应当承担赔偿责任”。
有读者注意到，其中提到了“具有法律规定的免责事由”，这难道说法律给了生产者一定的免责事由？的确，但仅仅只有三个。
根据《产品质量法》第 41 条的规定，生产者的特别免责事由有三：（1）未将产品投入流通的，（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的，（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。对于第三条，《侵权责任法》的第四十六条还有相应的限制，即“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任”。

销售者：最直接的对象

把销售者放在这里，其实是法律保护消费者的一个手段。
一般消费者不可能直接去生产厂家那里购买产品，一般生产厂家也不会和消费者处于同一个地区，如果只把产品责任的对象列为生产者，那消费者就真的会陷入状告无门的窘境，寻找到真实的生产厂家是很困难的，前往被告所在地的法院去诉讼代价也太高。现在把生产者与销售者“捆绑”在一起，消费者可以根据《侵权责任法》的第四十三条，向销售者请求赔偿。销售者不可以以产品生产责任为由拒绝。
根据第四十三条第二款的规定，销售者赔偿后，可以向生产者追偿。因为销售者是最清楚谁是生产者的，他去追偿比消费者更容易。这其实也是避免了所谓三角债的纠纷。根据法律规定，销售者是要先行赔偿的。
按照普遍的情况，销售者本身的责任是不大的，因为不太可能是因为销售的过程中导致的产品缺陷。但销售者一定要注意查看生产厂家的“生产许可证有效期”，别因为有效期过期，而使自己变成了销售无证产品。笔者说的都是无心之失，如果是有意而为，那问题就比较严重了。根据《侵权责任法》第四十七条，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
如果销售者暗示消费者这辆电动车能骑得很快（超标电动车）或者表示这车电动车的电池有些问题，充电注意点之类的，那就属于上述这种“明知”的行为。
其实笔者随便查找电瓶车的销售商店，基本上推销的都是速度、性能，对安全和充电基本是一笔带过，对限速这事情更是绝口不提，如果深究，这难道不是一种明知是超标电瓶车还要销售的违法行为？
至于惩罚性赔偿，笔者只能说并不高。根据《消费者权益保护法》第五十五条规定，“经营者提供商品或者服务有 欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的 3 倍……经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人……有权要求所受损失2倍以下的惩罚性赔偿。”
我们注意到这其中的 3 倍和 2 倍，这是不可以并用的，也就是说只能择其一。一个是价款的 3 倍，另一个是损失的2 倍。
法律是最后的底线，如果完全按照最低的要求来做事，生产者和销售者认为赚钱是大事，超标就超标，最多是罚钱，也不过是罚两三倍，那这个电瓶车充电失火的问题永远都无法根除。

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“熊孩子”玩火，家长难辞其咎

张鑫烨/ 文

案例：2015 年2 月5 日13 时43 分许，广东省惠州市惠东县平山街道颐东义乌小商品批发城四楼发生一起儿童放火引起的火灾事故，造成17 人死亡，2 名群众、4 名消防队员受伤，过火面积约3800 平方米，直接经济损失1173 万元。事隔近三年之久，直至2017 年11 月10 日，惠州市惠东县人民法院对惠东义乌小商品批发城（下称批发城）火灾重大责任事故一案进行公开宣判，被告人钟小军等五人分别被判处三年至五年不等有期徒刑。
这是一起由儿童放火引发的火灾事故，那些被判刑的人是什么人？火灾重大责任事故究竟是什么意思？什么样的人该负什么样的消防责任？肇事的孩子及其家长该承担什么相应的法律责任？我们的文章就从这里开始讲起。

重大责任事故罪与消防责任事故罪：不尽责还是拒不履行？

笔者在网上看到当年这起火灾事故的调查报告，此次被判刑的几个人都是该批发城或房产代理运营公司的总经理、副总经理或市场部负责人。根据《消防法》第十六条的规定，单位的主要负责人是本单位的消防安全责任人。事故调查组发现该公司安全生产主体责任不落实，存在严重消防安全隐患。安全管理责任不到位，未及时组织消防事故应急演练、未清理消防通道的堆物等都是发生事故的间接原因。
在这些被告人中，洪伟松是工程部负责人，事发当时，他在消防控制室接到了火警，但根据调查报告显示：“在确认火警信号后，没有按照消防自动报警系统操作程序进行操作，致使火灾发生前后火灾报警控制器始终处于手动状态。此外，洪伟松第一时间把批发城总电源关闭（含消防电源），违反了只能切断非消防电源的规定……延误了最佳的逃生时机，同时导致机械排烟和自动喷淋灭火系统不能正常启用，造成烟火不受控制，迅速蔓延成灾。”
《刑法》第一百三十四条：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
重大责任事故罪要求，行为主体为自然人，包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。同时要求，该事故必须发生在生产、作业活动中，并同有关职工、从业人员的生产、作业活动有直接的联系。当然行为主体的主观是过失的。
从上述来看，对他们那种不履行消防管理职责的行为，处罚还是得当的。
《刑法》中有“消防责任事故罪”，为何不适用？根据《刑法》第一百三十九条的规定，“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”该案例中，并没有“拒绝执行”这一法定的行为，事故的发生并不是拒绝执行改正措施而导致的，所以不能适用。

刑事法定年龄与责任能力：“熊孩子”的责任年龄

该起事故的直接责任人是那个放火的孩子“罗某”，根据事故调查，“事发当天9 岁的罗某某（男孩）点燃4040 号商铺门口堆放在消防通道边的可燃物引发火灾”。一个9 岁的儿童引发了事故，根据《刑法》的相关规定，不满十四周岁的人，是不承担刑事责任的。但是一定要注意的是，在《刑法》上的不承担刑事责任与我们常说的未成年人或《民法》上的民事行为能力并不是完全相同的概念。我们有时候会说未成年人是不承担法律责任的，错！无论民事法律责任还是刑事法律责任都未必如此。
就以放火这个行为来说，如果这个孩子已经年满十四周岁但未满十六周岁，那依旧要对放火这个行为负刑事责任。因为根据《刑法》第十七条第二款的规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”这规定的八种犯罪，是指具体的犯罪行为，比如一个十四岁的孩子参与了入户盗窃，最后那名孩子在盗窃后放火烧了住宅，以毁灭证据，他虽然作为盗窃的共犯不用承担盗窃罪的刑事责任，但要对放火这个行为承担单独的刑事责任。
根据《民法通则》的有关规定，我们暂且不论精神病人，无民事行为能力是不满八周岁的未成年人，限制民事行为能力是指八周岁以上不满十八周岁的未成年人。而且根据《侵权责任法》第三十二条的规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”就是无论如何，监护人的侵权责任都是要承担的，只是承担的范围看你监护责任是否尽得充分。

监护人的职责：无过错责任

正常情况下未成年人的监护人是其父母，如果父母去世，之后的顺位还有祖父母、外祖父母、成年兄姐等。
即使是父母离婚了，也不影响法定监护关系，离婚后的父母仍是法定监护人，只是该子女共同生活的一方承担的监护责任更重些。监护人的职责包括保护被监护人的身体健康、生命安全；照顾被监护人的生活；对被监护人进行管理和教育；代理被监护人实施民事法律行为等。
来看一个案例：
2014 年1 月，张女士5 岁的儿子在家中沙发上玩打火机，一不小心点燃了沙发。张女士说自己要灭火，却发现消防栓没有水，打119 后，因消防通道被堵塞，消防车无法开进小区，消防员只能抱着水管步行进入小区，最后导致了火灾扩大到整个房间。事故发生后，张女士将小区物业告上了法庭，认为物业没有尽到消防管理责任，消防通道堵塞，延误了救援，应承担违约责任。
2015 年12 月，法院作出了判决，认为物业和张女士各承担一半的责任。“张女士作为小孩的监护人，事发时对小孩监护不力，应承担相应的监护过错责任。”
监护人张女士纵容孩子在家中玩打火机，就是一个未尽到监护责任的表现，当然是要承担责任。毕竟起火的直接原因是小孩子玩火，而不是物业没有清理消防通道上的垃圾。这个案例与上述的案例是不是有点相似呢？

意犹未尽：家长承担的监护责任不会转移

开篇提到的那场大火中受害者的侵权损害赔偿是不是应该由儿童的法定监护人承担一部分呢？是的。查阅审判文书果然看到“某某与罗某1、罗某2 财产损害赔偿纠纷一审民事判决书”，也就是各个在此次大火中受损的商户诉直接责任人罗某，请求赔偿的判决书。
在判决书中，法院认为：“公民的合法财产受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案系由火灾事故引起的损害赔偿，《惠州惠东县“2·05”火灾事故调查报告》对火灾成因作出了认定，原、被告双方均未提出异议，本院予以采信。被告罗某1 的行为直接导致涉案火灾的发生，造成原告黄锦山的损失，构成侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条的规定，被告罗某2、郭兰英作为其法定监护人，应承担相应的侵权责任。”当然，由于还有其他相关人员及单位的责任，作为共同侵权，他们之间的责任分配比例还需要划分，最后法院判定为是各承担百分之五十。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害……难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”
写到这里，笔者觉得媒体应该多报道一下事后赔偿的审判，这样才能警示那些所谓无力管教实则放纵“熊孩子”的家长。回忆起好多网上流传的关于“熊孩子”的种种“恶行”以及家长们的种种托词，不得不说即使家长把孩子送到了学校，委托学校、保姆或者托幼机构监护照看，但父母应承担的“无过错”的监护责任仍然不会转移，那些被委托的机构只是承担与其过错相应的责任。比如，孩子带着打火机去学校，烧着了课本、弄伤了同学，如果老师及时制止、扑救，并尽到了之前提醒告知的义务，那可能就是无过错的，受伤同学的医疗救助费用及损害赔偿等就应该由肇事孩子的家长承担。