张鑫烨/文
每到年关，就有很多工人讨薪的故事，有的演变为了案例，笔者由于工作的变动，认识了一些劳务派遣人员，他们在交流的时候，会流露出些许担忧，比如有个人是在厂里做电焊工的，他担心万一受伤，没有人给他申请工伤；如果发生被电火花烫伤烧伤，想休养一两天，按日计算的工作，休息天是不是就不给工钱了。有人是在厨房做学徒的，厨房里什么杂事都要做，每天难免被刀切到，被热油烫到，他也想知道他该如何保护自己的权益。
忆往昔，两场大火烧出的《劳动法》
写到这里，不禁想起一句俗话叫“两把大火烧出一部《劳动法》”。原来在1993年11月和12月，分别发生了两起特大火灾——1993年11月19日，港资企业深圳市葵涌致丽工艺制品厂发生特大火灾，87名工人失去生命，有名单的伤者51人。仅隔20多天，同年12月13日，福州市马尾经济技术开发区内的台商独资企业高福纺织有限公司再次发生特大火灾，造成61人死亡，7人受伤。如何保护劳动者权益的问题被推到了舆论的风口浪尖，立法保护劳动者成了迫在眉睫的任务。1994年，《劳动法（草案）》提交了第八届全国人大常委会六次会议审议。1994年7月5日，《劳动法》经第八届全国人大常委会第八次会议审议通过正式颁布。
随着用工形式的多样化，法律对劳动者保护的力度也随之增强，针对不同的用工形式，也出台了相应的法律法规，比如上述提到的劳务派遣。
看今朝，多重制度保障劳动者
劳务派遣人员
劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同后，有派遣单位与实际用工单位通过签订劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位工作，用工单位实际使用劳动者，用工单位向劳务派遣单位支付管理费、劳动者工资、社会保险费用等而形成的关系。这种关系就是俗称的“管人的不用人，用人的不管人”。劳动者不为签订劳动合同的单位工作，工作的单位并不与之签订劳动合同，这是一种劳动力的雇佣和使用分离的关系。
这样的分离导致了部分企业借口没有签订劳动合同或没有实际在本公司工作，不给劳动者申报工伤。
案例1：某人做电焊工时中发生了火灾，被烧伤。早晨烧伤的，公司一直不管，至到下午，劳务公司才把人拉到医院，做了植皮手术。劳务派遣公司的人就来了一次，什么都没有说。去当地的社保局竟然查不到给该名劳动者交工伤保险记录。
根据《劳务派遣暂行规定》第十条的规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。也就是说，案例1中的工人应该由用人单位（劳务派遣单位）申请工伤认定，即与该员工签订劳动合同的单位申请，并为该名员工支付工伤保险。而实际工作的公司，也就是用工单位只是协助的作用，比如证明劳动者是在劳动的时候受伤的等。
但是是不是也有可能是异地工作的，比如在工地上，走南闯北的，派遣公司与用人单位不在一个地方，该公司缴纳的工伤保险无法跨区域。
根据《劳务派遣暂行规定》第十八条的规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。第十九条：劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。
比如用工单位是上海某施工单位，签订劳动合同的是河南某公司，该河南公司在上海没有办事处，也没有分支机构，也没有为劳动者缴纳保险，那上海的施工单位作为用工单位就要代河南的用人单位参保，至于费用，两家公司之间可以协商。而且不可以要工人自己支付工伤保险费。根据《工伤保险条例》第十条的规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。
“小学徒”
案例二：厨房里的学徒，技校出来，拜了个一个远房的做中餐师傅的叔父学厨师，刚开始在后厨帮忙。他说干了几个月，还没有签订劳动合同，因为师傅说根据餐饮行业的特点，不是朝九晚五，来多久给多少钱。他眼看着春节前，好多大师傅都领了年终奖，自己却没有什么太多的收入，心里有点难受，最近他的手又被热油烫伤了，师傅看他不是很严重，就给了他一千元钱，让他休息几天，节后再上班，他也不知道这样的状态合不合法？
“学徒”真的是很难界定的一个概念，这个稍后说。不签订劳动合同却很容易判断，这就是不对的，除非用人单位想和这位工人签订无固定期限的劳动合同。根据《劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。从这条可以看出，用工关系是从开始干活起算的，不是从签订合同那天算起。
该学徒无论与师傅是什么关系，即便这家店是师傅开的，那也要签订劳动合同，现在再也没有那种人身依附关系了。据他说，已经干了好几个月了，都没有签订合同，那根据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
这条规定的意思是指，他可以从第二个月起拿双倍的工资，如果这种状态持续一年，第二年，就已经视为该餐饮店与之签订无固定期限的劳动合同。
但也有业内人士说，有的学徒不是每天上班的，可能有时候只干半天，切配结束就回去了，这种类似小时工的不应该签订劳动合同。这时候，就牵扯出了另外一个概念。
非全日制用工人员
非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。如果厨房的学徒超过了这个工作数字，那就不属于此类范畴。如果属于，那他的确可以与师傅订立口头协议，不订立劳动合同。但是根据规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日，也就是说他与餐厅结算工资不应按月结算。
另外，根据《工伤保险条例》，无论学徒是不是签订了劳动合同，餐厅作为用人单位一样要对他进行积极救治。
但不可否认的是，至今用工仍然存在着很多灰色的地带，比如一些女工在怀孕期间从事危险的工作，在被叫停后，员工竟然表示自己自愿工作，还写下承诺书，表示发生意外与厂家无关。这种无知的行为，实在令人咋舌。根据《安全生产法》第四十九条，生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。
