一桩由虚假合同引出的“小金库”案

钱洪羽/ 文 　IC/ 图

广东省深圳市公安局消防监督管理局“小金库”案拉9个局长16 个处长“下马”。专案组根据“小金库”涉案人员提供的线索，“拔出萝卜带出泥”，引爆了深圳市公安局、市发改委、市财委、市警校、市特建发股份公司等一系列违法违纪案件，涉案金额达4000 多万元。目前，已立案44 人( 其中局级9 人、处级16 人)，移送司法机关20 人( 其中公职人员15 人、社会人员5 人)。与有些单位私设“小金库”不同，深圳市消防局是直接与企业签订虚假合同，明目张胆地骗取财政资金，甚至通过局长办公会向业务处室摊派任务，领导班子集体深陷其中。
2014 年底被中纪委宣布查处的谢某，曾任深圳市消防局局长，福田区副区长、公安分局局长，被称为深圳警界十年来查处的最高级别官员。谈到局里“小金库”，他说：“我觉得自己只管有得用，如何变通是分管领导的事。”

央求企业签假合同骗取1200 万元

2012 年深圳市消防局为了应付年度财政预算执行情况检查，采取年底突击花钱的方式套取财政资金，设立“小金库”。
该局财务科原负责人张某是关键的幕后推手。此人号称懂茶、懂酒、懂古玩、懂木头，很多时候主动拿小金库的钱给领导花销，深得局长谢某、副局长刘某信任。尝到甜头的市消防局通过局长办公会向各业务处室公开摊派任务。为了套取资金，市消防局上门央求相关企业签订虚假合同。据查，到案发为止，该局与近30 家企业签订了虚假合同。在与深圳市某实业有限公司签订虚假合同时，对方提出收取45% 的巨额费用。市消防局经办人认为不合理拒绝后，该老板直接表示：“反正你们都是套取国家财政资金，我不同意，你们就一分钱也得不到。”
最后，市消防局领导同意了这一要求，致使仅一个项目就被这家企业侵吞了财政资金近240 万元。此后，市消防局还多次与该企业签订虚假合同，涉及金额600 多万元。在前后一年多时间内，该局共违规列支财政资金约1200 多万元人民币，套取868 万余元存放于消防局民警个人账户，形成“小金库”，其余330 万余元财政资金被相关公司以税费、手续费的名义侵吞。

局长花“小金库”104 万买黄花梨家具

“小金库”成了“唐僧肉”，该局领导班子成员找各种理由，争着抢着花钱。有请老领导的、有沟通工作关系的、有上街买东西报销的，甚至还有回家看父母的……其中，410余万元被市消防局部分局领导及财务人员瓜分。
局长谢某用104 万元人民币购买海南黄花梨家具自用，贪污现金50 万元港币及价值10 万元人民币的购物卡。副局长刘某从中用15 万元人民币购买红酒，7.8 万元人民币购买红木家具，贪污现金21 万元港币；综合处处长李某涉嫌贪污使用近70 万元人民币，该局财务科原负责人张某和会计周某共同贪污现金72 万元人民币，并有400 多万元在短时间内被请客送礼，大肆挥霍。综合处处长李某每周都要买烟买酒，酒要有年份的好酒，烟要高档名牌香烟，吃要上档次有特色的好菜。仅2013 年7 月份，市消防局用小金库支付门前小店的烟酒钱就高达60 多万元。
“小金库”的钱还被用来“打点”关系。为了项目能顺利通过审核立项，逃脱监管，市消防局向市发改委和市财委相关部门个别主管人员送钱送物。该局财务科原负责人张某分别一次送给时任市发改委投资处副处长王某10 万元和15 万元人民币。每年在中秋、春节两节，张某等都分头带着红包到市发改委、市财委上门拜访，有时只要有业务接触的见人就发，甚至连具体发给谁了，他们本人都不记得。对此，谢某和刘某都表示，“深圳的消防体制是全国独一份，是公安编制，其余皆是现役编制”，由此“和上级部门沟通、搞好关系”也就成了市消防局小金库设立的重要借口和开支之一。

预算机制存漏洞成“小金库”推手

“小金库”肇因竟是年底“突击花钱”。历来“小金库”案件，相关单位、相关人员莫不是偷偷摸摸、遮遮掩掩。然而在本案中，市消防局却是明目张胆地骗取财政资金。更有甚者，部分民警也以局领导班子为榜样，你弄小金库，我就收贿赂。无论是市消防局的内部监督机制，还是相关单位财政预算的立项审核、资金拨付、项目执行情况的监督，都形同虚设，使得心存不轨之人在制度关卡面前顺利通关，如入无人之境。预算机制存在漏洞，制度设定不够科学，也是本案发生的重要原因。根据相关规定，把上一年度预算执行情况作为下一年度的预算编制的基础，如果某一单位年末结余资金量较大，将会影响下一年度的预算指标。一些单位为了保住资金和指标，往往采用一些方式在年末突击花钱，将预算指标用完。深圳市消防局“小金库”形成之初，就是因为2012 年年底预算执行不力被批评，为尽快执行财政预算，张某提议采用与相关公司签订虚假合同，虚构执行进度，将财政资金先拨付给相关公司，以此方法来完成财政预算的执行。

案件剖析

本案是一起私设“小金库”的违纪案件。所谓的“小金库”，是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。“小金库”主要表现形式包括：（1）违规收费、罚款及摊派设立“小金库”；（2）用资产处置、出租收入设立“小金库”；（3）以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取资金设立“小金库”；（4）经营收入未纳入规定账簿核算设立“小金库”；（5）虚列支出转出资金设立“小金库”；（6）以假发票等非法数据骗取资金设立“小金库”；（7）上下级单位之间相互转移资金设立“小金库”。“小金库”问题屡禁不止，中央历来重视对“小金库”的查处，开展了专项治理活动。为规范财政秩序，严肃财经纪律，惩处设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为，确保“小金库”治理工作取得实效，中央纪委对设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用《中国共产党纪律处分条例》专门做出了解释。党和国家机关、人民团体、事业单位、国有和国有控股企业及其内设机构有设立“小金库”行为的，对负有责任的领导人员和其他直接责任人员中的共产党员应当追究责任。

廉政提醒

根据财务管理的有关规定，每个单位只能在银行开设一个基本账户，任何单位不得私设“小金库”。但是，现实中仍有一些单位违反规定，未经有关部门批准，以单位名义开设两个或者两个以上银行账户，将一些应当纳入单位法定账簿的资金存入其中，私设“小金库”，方便将一些不合理的资金坐收坐支。但这些行为客观上为这些单位违规公款开支开了方便之门，并成为其逃避监督检查的“避风港”和腐败现象滋生蔓延的温床，其危害是严重的。制止私设“小金库”和多头开户，严格控制并规范行政事业单位资金账簿意义重大，它既是加强预算管理、推进国库管理制度改革的基础性工作，也是强化资金监管、从源头上预防和治理腐败的重要措施。近年来，各地对行政事业单位的银行账户进行了清理，取得一些成效，但是，行政事业单位擅自开设银行账户和设账外账、私设“小金库”的问题还不同程度地存在，应引起足够的重视，防止小违规酿成大腐败。

物业和业主　谁惹的祸？

张　鑫/ 文

这是一个发生在上海的真实故事。某日傍晚，某个小区一楼住户的电箱突然跳闸了，业主杨阿姨就叫来了物业维修人员，电工吴师傅查看了电表箱，发现里面的接线似乎有异样，尝试维修了几次，没有效果，便对杨阿姨说：“现在也快下班了，今天是修不好了。明天我再找专业的人来看看。”杨阿姨几次要求，吴师傅仍然不愿意再维修，便下班了。眼看着天黑了，杨阿姨还要做晚饭，没有电肯定是不行的，于是她再尝试着合上空气开关，没想到，房内的电表盒突然冒出一团团的浓烟，她迅速冲出房门，跑到门口，去叫保安，保安却不以为然地表示：“我是站岗的，不管你们家里冒烟的事情。”杨阿姨家离小区门口才100 米，谁都没有想到，这一来一回，才几分钟的时间，房间就已经烟雾弥漫，火势难以控制了。杨阿姨站在门口打了119。
火势迅速蔓延开来，杨阿姨家被付之一炬，杨阿姨瘫痪在床的婆婆也因吸入浓烟而窒息身亡。杨阿姨认为，所有的一切都是物业公司的保安不救火、电工不维修电路造成的结果。于是，杨阿姨一纸诉状将物业公司告上了法庭，要求对方赔偿各项损失共计40 万元。究竟火灾的发生与物业公司是否有关，物业公司是否有责任赔偿杨阿姨家的损失，这场火究竟是如何引起的？这一系列有争议的问题都被摆在了法庭上。

物业公司：“依法办事，你的责任别赖我！”

物业公司黄经理说，他们眼看着一楼杨阿姨家着火，第一时间就拎着灭火器冲入火场灭火。等消防车进入小区后，物业人员还引导车辆进入。作为物业公司，他们完全尽到了安全防护义务。
至于火灾的原因，消防部门出具的事故认定书上写明“起火部位是室内的空气开关处，事故的原因不能排除是电器线路故障引起的”。根据《上海市住宅物业管理规定》第五十四条的规定，“供水、供电、供气等专业单位应当承担分户计量表和分户计量表前管线、设施设备的维修养护责任”。
空气开关处正处于分户计量表后的部分，按照规定，根本不属于物业公司的维修职责。
分户计量表后的管线、设施设备由业主负责也是有明文规定的，《关于实施< 上海市住宅物业管理规定> 的若干意见》第十六条“管线的维修养护责任”中再次强调：“住宅小区内水、电、气分户计量表和表前的相关管线和设施设备维修、养护责任，由供水、供电、供气服务单位分别承担；分户计量表后的相关管线和设施设备维修、养护责任，由房屋所有人承担。”
虽然职责很明确，但现在问题又来了，火灾发生前，物业维修电工吴师傅不肯修理或修不好的行为是否直接造成了此次火灾，是不是他“看了几下、推了几次空气开关”直接导致了火灾的发生呢？吴师傅在法庭上说，作为一名专业的电工，他是按照规范步骤做的，而且他只是用电笔测了一下，没有作任何的变动。另外，令他诧异的是，杨阿姨的电箱接线非常混乱，“一般人家的保险丝很细，她家的像筷子般粗，我不敢动。”物业公司也提供了照片作为证据。

杨阿姨：“你们不修、你们不救，我才是受害者！”

杨阿姨对物业公司极为不满。她一再强调，自己的电表箱没有改动过，至于电工吴师傅说的现象，她不懂电，不知道是什么原因。她强调的是“我看到烟，去找保安，保安不理我，他不去救人”。至于她自己为何不把婆婆救出房间，她的说法是:“房间里有烟，我不行的。我腰也受过伤，我背不动的。如果保安当时能和我一起进屋把老人抬走，老人也不会过世。”
对于为何没有及时拨打119，杨阿姨说，她并没有想到火灾会瞬间发生。她认为如果吴师傅把电箱修好了，火灾就不会发生。因此一切都是物业造成的。她的理由也有法律支持，根据《上海市住宅物业管理规定》，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。其中第一款就是物业共用部位、共用设施设备的使用管理和维护。物业公司作为业主聘请的服务企业，有责任保障管理小区的安全，现在业主家发生火灾，物业公司理应负责。

修、不修、如何修，都要有证据

至于火灾的原因，消防部门出具的事故责任认定书已经说明了一切。物业公司提供了照片作为证据，也许可以说明电表箱的改动是造成事故的根本原因。杨阿姨的证据就相对弱了很多。但最让杨阿姨不能理解的是，吴师傅在修不了的时候竟然说自己下班了，不修了。退一万步说，即便她家的线路有过改动，难道物业公司就放任安全隐患不管了吗？当然不可能这样。根据《上海市住宅物业管理规定》第五十三条的规定，“物业服务企业发现业主、使用人在物业使用、装饰装修过程中有违反国家和本市有关规定以及临时管理规约、管理规约行为的，应当依据有关规定或者临时管理规约、管理规约予以劝阻、制止；劝阻、制止无效的，应当在二十四小时内报告业主委员会和有关行政管理部门。有关行政管理部门在接到物业服务企业的报告后，应当依法对违法行为予以制止或者处理”。
虽然吴师傅说不修了，但物业公司的黄经理证实，吴师傅下班前已经将这个情况报告给他了，他们第二天会通知电力公司的人员来检查。至于为何不拉总闸或断电。黄经理哭丧着脸表示，最安全的做法当然是把杨阿姨家的总闸给断了，但这样做，杨阿姨一定会骂他们。物业难做，根本不可能在业主面前硬气。他们只能按照最低的法律要求，告诉她私拉电线危险。要拆除这些东西，还得有电力公司的人在场作证。

法律不强人所难、不苛责普通人

至于保安不救人是不是要负上法律责任，那就要看物业公司的职责，从物业公司提供服务的角度看，他并没有救人的义务。我们在2015 年第10 期《妈妈与女友先救谁》一文中提到了不作为犯罪，只有行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务才可能构成不作为犯罪。义务的来源有很多种，首先是法律法规明文规定的义务，还有职务要求的义务等，如当值的消防员。物业的保安员并不具有冲入火场救人的职责。正如法院说的，冒着生命危险进入火场救人已经超出了保安的职责，见义勇为救人自然是英雄，但我们的法律也不能因为不做英雄而责难他。毕竟法律不强人所难。

住宅变经营，恶果只能自己尝

难道杨阿姨的损失就只能自己承担了，物业公司就不赔偿点？根据物业公司和证人的说法，杨阿姨其实是将房屋的客厅改建为棋牌室，做生意的，因为家庭的用电配额根本无法承担商用的负荷，她就私自找人改动了电表。但杨阿姨却说，自己只是给大家提供一个场所，让大家来玩玩，象征性地收10 元钱，不算经营。
杨阿姨的这种行为，暂且不论是否引起火灾，仅就改动电表“偷电”的行为，也已经触犯了法律。依据《中华人民共和国电力法》第七十一条的规定，“盗窃电能的，由电力管理部门责令停止违法行为，追缴电费并处应交电费五倍以下的罚款；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”。
另外，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》明确指出“盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等”。因此，无论从何种角度看，私自改装电表偷电就已经构成盗窃了。
笔者在最后不得不为杨阿姨感到庆幸，幸好她仅仅是自家着火，没有殃及邻里，如果火灾造成更大的后果，根据《电力法》第七十二条的规定“盗窃电力设施或者以其他方法破坏电力设施，危害公共安全的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”杨阿姨过错在先，又没有证据能证明物业公司引起了这场火灾，因此，她最终只能自尝恶果，为自己的违规经营买单。

（本文图片为视频截图。）

起火的挂车和被哄抢的货物

陶　妍/ 文　IC/ 图

2016 年3 月26 日，江西省安福县高速段往新余方向，一辆满载家电的挂车起火，随后安福县消防大队的官兵赶赴现场进行灭火。不料，消防人员到场后，却见周边蜂拥而至的村民一拥而上，不顾现场消防员与交警的劝阻哄抢货物，还阻止消防人员救火，并扬言：“再射水打死你。”

犯不着为了占便宜而犯法

这样的场景真是让人瞠目结舌，不过笔者还是相信，这些哄抢的人只是抱着捡便宜的心态，如果他们知道这样的行为是违法的，可不单单违反《治安管理处罚法》，是触犯《刑法》的，他们也许就不会那么“张狂”了。
根据《治安管理处罚法》第49 条的规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或故意损毁公私财物的处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”对于首要分子，即组织人员参与哄抢的，如果哄抢数额较高、财物价值过高，还可能触犯《刑法》，《刑法》第268 条规定：“聚众哄抢公私财物，数额较大或有其他严重情节的，对首要分子和积极参加的，处以三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。”
别看那句“再射水打死你”，日常可能只是一句粗话，在火灾现场，这句话再加上拒绝离开火灾现场、阻扰消防官兵灭火的行为，就可能构成扰乱火灾救援秩序，严重的还可能触犯《消防法》。《消防法》第六十四条第四款“扰乱火灾现场秩序，或者拒不执行火灾现场指挥员指挥，影响灭火救援”尚不构成犯罪的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处警告或者五百元以下罚款。
但是，我们也不能因为这句话和哄抢的行为就说他们“拒不执行火灾现场指挥员指挥”。因为这个词，有明确的指向，“包括拒绝火场指挥员根据灭火救灾的需要使用水源的决定，截断电力、可燃气体和液体的输送的决定，限制用火用电的决定，利用临近建筑物和设施的决定，为防止火灾蔓延，拆除或者破损毗邻火场的建筑物、构筑物的决定，以及调动专职消防队参加火灾扑救、调动供水、供电、医疗救护、交通运输等单位协助灭火救助的决定等”。他们的哄抢行为也就属于“扰乱火灾救援秩序”。

抢走的东西是谁的损失

认定哄抢的行为还是比较简单的，可是受损失的一方就有些“可怜”了。究竟被抢走的东西属于买家还是卖家？谁该承担货物被抢的风险？货物被哄抢了，究竟该怎样减少损失？让我们先来看看下面几个案例：
案例一：甲和乙于4 月10 日签订一份煤炭买卖合同，约定乙在4 月20 日将100 吨煤炭交付给铁路部门运输，甲于收到货物后支付价款，4 月20 日，乙按照约定将100 吨煤炭交付给承运的铁路部门，4 月21 日铁路部门在运输过程中，由于发生意外事故，致使火车翻车，100 吨煤炭被周围的农户哄抢一空，所剩无几，无法运出。
案例二：甲和乙于4 月10 日签订一份煤炭买卖合同，约定乙在4 月20 日将100 吨煤炭运送到上海A 地，甲于收到货物后支付价款，4 月20 日，乙按照约定将100 吨煤炭运送到A地，但甲没有去收取货物，乙也无法和甲取得联系，只能放置在A 地，结果发生火灾，幸得抢救及时，还剩余80 多吨，但剩余煤炭由于过水了，无法使用。甲在21 日才去收取货物。
这个问题涉及买卖合同的风险承担和转移。所谓风险承担是指在合同双方当事人履行合同的过程中，合同标的物发生意外损毁或灭失的风险由合同的哪方当事人来承担。风险承担是合同履行过程中经常发生的情况，也是双方当事人在履行合同的过程中经常发生纠纷的地方。买卖双方当面交付货物、合同生效、转移承担风险的情况实在太少了，随着经济的发展，货物流通运转非常平常，于是在运输过程中，货物发生毁损灭失的问题就出现了，最简单的办法是合同双方当事人在合同中明确约定。但由于合同双方当事人在缔结合同的过程中往往缺乏对这方面的预见，以及由于缔结过多纠纷解决方式的合同，成本比较大，因此，双方当事人往往在合同中没有关于风险承担的明确约定。

第一承运人规则，找到哄抢人也能赔

案例一中，煤炭意外灭失的风险应当由买家甲来承担，甲的煤炭虽然被哄抢一空，但仍有按约定支付价款的义务。《合同法》第145 条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”由于甲乙双方在合同中没有规定明确的交付地点，而且标的物需要运输，因此，当乙把100 吨煤炭交付给承运人时（4 月20 日），标的物毁损、灭失的风险由买受人甲承担。
如果双方当事人在合同中明确约定了货物意外损毁或灭失的风险承担问题，那么，就应该按照合同的约定执行。可是现在甲乙的合同没有约定，那甲就得承担风险，买方甲的损失如此巨大，该如何救济呢？如果公安机关已经抓获了聚众哄抢的犯罪嫌疑人，甲可以单独提起民事诉讼，他享有损害赔偿请求权、占有返还请求权等，也可以提起刑事附带民事赔偿的诉讼。
让我们看一则真实的案例：
2012 年8 月7 日凌晨，玉林市个体司机谭某驾驶货车运载了67.8 吨硅锰合金产品，途经三叠岭路段时，车辆失控翻车，硅锰合金产品洒落在公路路面及两侧。附近五六十名村民见状，蜂拥而上哄抢。村民黄某纠合韦某、农某等人将硅锰合金产品堆叠起来，雇用农用车将5.94 吨的产品拉至废品收购站，所卖物品实际价值达36115.2 元。
结果该案的黄某、韦某和农某因以非法为目的，积极组织参与哄抢，数额又较大，构成了聚众哄抢罪。最后被依法分别判处有期徒刑两至三年，并处罚金4000 元。

即使对方违约，还得好好保管

案例二中，煤炭意外损失的风险也应当由甲来承担，甲仍有按约定支付全部价款的义务。我国《合同法》第一百四十六条规定：“出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”乙已经按照约定将煤炭放置在约定的地点，但甲违反约定，没有收取货物，因此，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日（4 月20 日）起由买受人甲承担。这里采用的是由违约人承担风险的原则。
但是如果经消防部门鉴定，火灾是由于乙没有尽到合理的保管义务致使100 吨煤炭被烧毁的，那乙的责任也是逃不了的，甲乙双方要在各自的过错范围内承担各自的责任。如果甲乙双方在合同中做出和法律相反的约定，即使甲违约没有去收取货物，乙仍有义务看管货物并实际交付给甲，那么，这时的风险应当由乙承担。看起来，订立合同的时候，想得周全点，把责任列得清楚些，还是非常有好处的。

证明不可抗力，承运人才免责

在上述两则案例中，损失都是买受人甲承担的，是不是不太公平？至少在案例一中，负责承运的铁路部门也有责任吧？买受人甲是不是可以向铁路部门追偿呢？根据《合同法》第三百一十一条的规定，“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”依该条规定，承运人负担的是无过错责任，即无论承运人有无过错，只要货物有毁损、灭失均应负责。但承运人在下列三种情况是可以免除赔偿责任的。一、不可抗力，如洪水、地震等自然灾害。二、货物本身的自然性质或自然损耗，如运送的是水果，运输途中自然腐烂了部分等。三、托运人、收货人的过错，如托运人包装得不好、收货人没有按时来取货等。但这三种情况承运人对此都应当承担举证责任。如果承运人自己不能证明有不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错的情形存在，就要承担损害赔偿责任。从案例一的表述看，铁路部门是因为意外事故致使翻车的，究竟是什么意外事故，是不是属于不可抗力的范畴，还要具体分析。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。即使有意外的情况发生，存在不能预见的情况，那是不是铁路部门不能避免、不能克服的？如果是，那就属于不可抗力。反之，则承运人要承担责任。其实一般情况下，买卖双方，甚至承运人都会对货物投保，保险公司才是最大的风险承担者。

把爆竹做成了炸药，怎么办？

陶　妍/ 文　IC/ 图

我们都知道一个人犯了罪就要承担相应的法律责任。
别看是这样一句简单的话，具体分析起来太复杂了。比如一个人想杀人却失手杀错了人，究竟该承担什么责任？又比如有人原本想放火烧邻居家的粮食，结果却烧了自己的屋子，他是不是也要承担法律责任？诸如想法与行为有偏差的这种情况，在刑法犯罪论中被称为事实认识错误。这期我们就来聊聊这个事实认识错误。
案例：2009 年，福建省建瓯市一林姓人家经营一街头香纸店，派出所民警在巡查的时候，发现这家店的柜台上除了摆放有烟花爆竹外，还有自制的炸药样品。经搜查，民警当场查获黑色自制炸药30 发、黄色中型自制炸药110发、黑色小型自制炸药7 发。据犯罪嫌疑人称，他是看烟花爆竹卖得好，但是成本太高，利润不大，就萌生了自制烟花爆竹，以假乱真去贩卖的想法。于是，他就在网上购买了材料。可是他自己怎么也没有想到，他变成制作炸药了。
想制作烟花爆竹却做成了炸药，是不是有点不可思议。
的确，现实生活中总是充满了各种“搞笑”，有时候这些“搞笑”还真致命。现在问题来了，这家人该承担何种法律责任。制作烟花爆竹与制作炸药都是违反法律的行为非法，制作炸药当然比制作烟花爆竹刑罚重，他们原本主观上只是想从事违法性略轻的行为，客观上却做了更严重的罪行，而且还没有认识到他们已经实施了更为严重的行为，那么法律该评价他们犯重罪还是轻罪呢？这时候就要“认识错误理论”出马了。

事实认识错误：知行不合一难逃罪责

理论上来说，成立故意的犯罪，要求行为人认识到符合违法客观构成要件要素的事实，如果行为人的认识内容与客观构成事实不一致，就是事实认识错误。认识错误理论就是要解决能否让行为人对现实发生的结果承担故意责任。事实认识错误分为具体的和抽象的事实认识错误。
具体的事实认识错误是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，比如对象错误、打击错误、因果关系错误等。这句话太晦涩，我们把案例变动一下理解起来就容易了。
假设，这林姓人家看到那么多烟花爆竹堆放在仓库，感觉卖烟花爆竹的利润太少了，就想卖点黑火药给煤矿老板用于开矿，于是他们就购买了所需要的其他材料，拆开烟花爆竹研究，可谁想他们太聪明了，制作出了发射弹。
他们的认识内容是作黑火药，客观事实是制作出了发射弹，黑火药与发射弹之间当然存在区别，但都属于爆炸物，属于刑法第一百二十五条“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”中所指的爆炸物的范畴。如果要评价，认定他们违反刑法一百二十五条，没有异议。
抽象的事实认识错误是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实分属于不同的犯罪构成，即行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成。通俗地说就是主观上想犯的罪与客观上的不同。那又可以分为两种情况，一是主观上想犯轻罪，客观上却触犯了重罪；二是主观上想犯重罪，客观上却发生了轻罪的结果。上述案例其实就是抽象的事实认识错误，林姓人家主观上想做的是制造伪劣烟花爆竹的行为，客观上却实施了非法制作爆炸物的行为。
根据认识错误理论的通说，第一种主观上想犯轻罪，客观上却犯重罪的情形是这样表述的：如果客观事实在法律评价上包含轻罪的客观事实，则按照轻罪的故意犯罪既遂来处理。这种情形不可能成立重罪的故意犯罪既遂，因为行为人没有认识到重罪的客观事实，但如果对重罪事实成立过失犯罪，属于想象竞合犯（即轻罪与过失的重罪之间两罪择一重罪处罚）。

爆炸物与烟花爆竹：法条该如何适用

我们都知道非法制造爆炸物的危害性非常大，属于危害社会公共安全。而非法制造烟花爆竹则不同，但是有读者会提出质疑：烟花爆竹也属于易燃易爆物品，为何不属于爆炸物。这个问题其实也困扰了很多司法从业人员，笔者还看到很多关于烟花爆竹是否属于爆炸物的讨论。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2001年5 月16 日）并没有对爆炸物进行范围的限定，但是对个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的具体情形进行说明的时候，只有炸药、发射药、黑火药、弹药，没有烟花爆竹。另外，我们也要紧扣“公共安全”这项法益，刑法上的爆炸物还是指那些具有高危险性、高杀伤性、高破坏性，危及不特定多人的生命、健康和财产安全的物质。将非法制造爆炸物罪归于危害公共安全罪的范畴就是基于这样的考虑。
烟花爆竹虽然是一种以火药为原料的易燃易爆物，但并不属于高危险性、高杀伤力、高破坏力的爆炸物。《烟花爆竹劳动安全技术规程》中明确规定：烟花爆竹是以烟火药为原料，经过工艺制作而形成的娱乐产品。由于烟花爆竹不是爆炸物，那么，烟花爆竹就不是非法制造爆炸物罪的犯罪对象。所以我们可以从另外的角度来考虑非法制造烟花爆竹的行为。

非法制造：至少是破坏经济秩序

案例中的林姓人家非法制造烟花爆竹究竟属于什么行为，笔者认为可以从破坏社会主义市场经济秩序的角度去评价。刑法第一百四十条“生产、销售伪劣产品罪”是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2001 年4 月10 日）的内容，“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。
从这样的解释看，案例里的林姓人家主观上就是想从事以次充好、以假充真的破坏经济秩序的活动，而不是制作爆炸物以破坏社会公共安全。他们主观上想触犯生产伪劣产品罪，而实际上却触犯了非法制造爆炸物罪。根据认识错误理论，可以评价为轻罪的故意，即生产伪劣产品罪。
另外，该法条对销售金额是有限制的，销售金额得达到五万以上。
如果生产的物质比较少、违法情节比较轻微、销售金额也达不到五万，则可以以《烟花爆竹安全管理条例》中相关规定进行处罚。该条例第三十六条第一款：“对未经许可生产、经营烟花爆竹制品，或者向未取得烟花爆竹安全生产许可的单位或者个人销售黑火药、烟火药、引火线的，由安全生产监督管理部门责令停止非法生产、经营活动，处2 万元以上10 万元以下的罚款，并没收非法生产、经营的物品及违法所得。”第三款：“非法生产、经营、运输烟花爆竹，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

放火骗保，却成了危害公共安全
——身份与身份犯的误解

陶　妍/ 文　IC/ 图

每个人在社会上总是扮演着不同的角色，也有对应的身份，如父母、子女、上下级、投保人与受益人、继承人与被继承人等等，一个人有多种身份也不足为奇。法律层面上的身份则与犯罪的成立与否有关。一般而言，身份犯是指有特定身份的人实施的犯罪。简单来说，没有某种身份的人，不可能在法律层面上成立该罪。比如大家所熟知的贪污罪，明确规定是“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为”。即使有人的确实施了侵吞、窃取、骗取公共财物的行为，但却不是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员，那就不能以贪污罪对其进行评价。
在我国刑法分则中，身份犯并不少，比如渎职犯罪中对“国家机关工作人员”的身份的要求、放纵走私罪中对“海关工作人员”身份的要求等。有读者要问了，是不是只有对“公务员”才有身份的要求，其他的犯罪就没有身份的限制了呢？当然不是。这期我们要说的保险诈骗罪就是对身份有限制的。
案例：1998 年5 月份的一天，王某为骗取保险金，与赵某合谋，由赵某将王某承包的一辆客车烧毁，该客车属于该市汽车站所有，每天停放在汽车站。王某承诺赵某事成后付给他1500 元酬金。1998 年6 月4 日凌晨3 时左右，赵某携带汽油将停放在车站院内的客车烧毁，后经勘查，造成直接经济损失14400 元。当时车站内还停放着其他十余辆车，燃烧地点距家属楼16 米，距加油站25 米，距气象站7 米。事后，王某付给赵某酬金1500 元。保险公司当时未能查明起火原因，遂向投保人即该汽车站支付了赔偿款34400 元。

不是保险诈骗罪？因为身份不对

从该案来看，放火只是骗取保险金的一种手段，王某和赵某直接动因和根本目的就是为了骗取保险金，而且也实现了骗取的目的，在并未发生保险事故的情况下，故意人为地制造保险标的出险的保险事故，造成财产损失，以骗取保险金。王某和赵某的行为可以说是实现了主观与客观事实的统一，但是我们忽略了一点，保险诈骗罪是对身份有限制的。根据刑法第一百九十八条的规定，保险诈骗罪是指投保人、被保险人、受益人，以使自己或者第三者获取保险金为目的，采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险金，数额较大的行为。从中我们可以看到，刑法对这个罪的主体是有要求的，即投保人、被保险人与受益人。
该案中的王某是车辆的承包者，并不是保险金的受益人，也不是投保人，赵某与这辆车更毫无关系。由于该保险是财产保险，也不存在被保险人，那王某与赵某就不符合该罪的主体要求。那其他人是否可以构成保险诈骗罪呢？根据刑法第一百九十八条第四款的规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。王某与赵某显然也不符合这些身份，因此，他们不具备保险诈骗罪的主体资格。王某以放火骗取保险金的做法只是他一厢情愿地对保险合同的一种误解。退一万步说，即使这辆车真的由于其他人为无法抗拒的原因烧毁了，王某作为车辆的承包人也拿不到保险金。
可是现在，由于他们不懂法，放火烧车的行为不构成保险诈骗罪，反而会构成另一个更重的罪。

为何是放火罪？因为危害公共安全

该案后经法庭审理，认定王某与赵某的行为构成放火罪。从王某、赵某放火焚烧的对象及其所处环境看，当时放火烧车的地点是在停有十余辆汽车的汽车站内，明显属于公共场所，而且在其燃烧地点25 米以内，有家属楼、办公楼、加油站等建筑物，在这种场合实施放火行为，将可能引起不特定范围内重大公私财产被毁的严重后果，同时还有可能危及不特定多数人的生命健康。因此，法庭认定其放火行为所侵犯的客体应是公共安全，而不再是社会主义经济秩序了。其次，从客观方面看，赵某的确实施了使用引火物点燃侵害对象、制造火灾的放火行为。再次，就被告人的主观方面来说，其放火行为明显是有预谋、有准备的，尽管其犯罪动机是为了骗取保险金，但其主观方面的故意是不言而喻的。这些都符合放火罪的构成条件，故应按放火罪定罪量刑。

没有啥后果也是罪？因为危险性高

也许有读者要问，该案件中，王某与赵某也就是烧了一辆车，并没有因为烧车的行为殃及周围的环境，是不是属于放火罪的未遂或者不构成放火罪。其实不然。由于放火是危险性很大的行为，故根据司法解释，只要实施了足以危害公共安全的放火行为就构成放火罪，放火罪并不要求造成实际的危害结果。
换句话说，放火罪属于危险犯，即该行为虽未造成实际的损害结果，但却足以使不特定的人遭受重大的生命、财产损失。根据司法解释，判断是否危害公共安全，首先要将所有客观事实作为判断资料，如行为本身本身的危险性，对象物本身的性质、结构、价值，对象物周围状况，对象物与周围可燃物的距离，行为时的气候、气温等。其次要根据客观的因果法则进行判断，对象物燃烧的行为是否足以形成在时间上或空间上失去控制的燃烧状态。
从该案来看，尽管王某和赵某的放火行为没有殃及周围公共财物和人身，但赵某是携带汽油去实施放火的行为，汽油挥发性大，极易燃烧，故赵某的该行为比普通的放火行为危险性高；另外，该车并不是停泊在一个空旷的场所，公诉方特别指出了25 米范围内的建筑物，特别是家属楼，一旦波及，容易造成群死群伤，还有加油站，存在爆炸的可能性。结合这样的客观事实，他们的行为的确存在危害公共安全的危险性，构成放火罪并不冤枉。
也许很多人会觉得认定放火罪有点重了，不就是个诈骗的行为，即使无法认定保险诈骗，也可以认定个诈骗罪。
笔者最初也有这样的想法，但是抛开主观的认识，单纯从法律的角度思考，王某与赵某的目的（骗保险金）实施了一个行为（放火），但并未实现或无法实现诈骗保险金的目的。因为他们的身份关系，故而我们只能评价他们放火烧车的行为。至于骗取保险金，只是为骗取保险金制造了条件，犯罪预备而已。因此，他们的行为也只是触犯了放火罪一罪。
假设王某或赵某是该车的所有人，那他们的一个行为就触犯了保险诈骗罪与放火罪两罪，根据刑法第一百九十八条，行为人制造财产保险事故或人身保险事故，同时构成其他犯罪的，实行数罪并罚。
 

工地着火，农民工向谁讨薪？

陶　黛/ 文　IC/ 图

一到春节，拖欠农民工工资的新闻时常见诸报端，有些城市还出现了农民工拉横幅讨薪、试图跳楼讨薪的事件。
笔者最近还真遇到了一回，这期就让笔者与大家聊聊这件真实事件的来龙去脉，以及其中涉及到的复杂的法律问题。
事件回顾：某天上午8 点，数百名头戴安全帽、身穿工作服的工人聚集在一栋商务楼口，他们还拉起了两条横幅，上面写着某某集团（且用A 集团来代替）拖欠农民工血汗钱。很多人驻足旁观，楼宇保安排成了一字形，阻止他们靠近。
公安人员了解到了基本情况，原来这些工人所在的灰灰工程公司从某大型建筑公司（下用B 公司来代替）手中承接了一个房产建设项目。谁想到，开工还未满一年，工地就发生了火灾，一名电焊工引燃了可燃物。原来该工程的安全和消防措施就没有到位，随后的多项整改措施总无法到位，工程就此停顿了下来。这些工人又跟随灰灰公司去了其他工地打工，但工钱却一直没有结清，每月只收到少许的生活费，其余的工资就拖欠着。眼看快过年了，工钱还是没有拿到，工人们急了，灰灰公司的负责人灰太郎告诉工人，他也没有拿到B 公司的钱，是因为B 公司没有拿到业主A 集团的工程款，所以无法发给大家工资。
接着，很多工人自发找到了A 集团公司要求还钱，于是就出现了一群工人在A集团的办公楼宇前拉横幅的一幕。
没想到A 公司却说，在建工地着火，施工人员应该负责，并承担损失，他们还要追讨自己的损失。至于拖欠工程款一事则闭口不谈了。

梳理关系，找准法律关系找对欠债人

这种A 欠B，B 欠C 的三角债真的挺麻烦。灰太郎与A 公司的说辞究竟对不对？暂且不论可能存在的违法或阴阳合同等情况，就按照常理说，A 集团、B 公司和灰灰工程公司三者之间存在着两个法律关系，即：A 集团作为发包人与总承包人B 公司之间签订了建设工程合同，这个合同是指B 公司依约完成建设工程，A 集团按约定验收工程并支付酬金的建设工程合同。其次，建设工程体量巨大，经过了勘察、设计等初步设计，B 公司又把建设施工分包给了灰灰公司。根据国家规定，发包人和承包人根据已获批准的初步设计、技术设计、施工图和总概算等文件，就合同内容协商一致时，就可成立建设施工和安装工程承包合同。发包人可以将全部施工安装工程发包给一个单位总承包，也可以发给几个单位分别承包。这就构成了B 公司与灰灰公司之间的法律关系，B 公司是发包人，灰灰公司是分包人。
一般这种建设工程合同，大多是依照约定的期限和数额支付报酬。按照规定，如果合同中对支付期限约定不明确的，按交易惯例；如不能确定，应依同时履行原则给付酬金。同时，我们也不要忘了讨薪的农民工兄弟，他们与灰灰工程公司之间还有法律关系，劳动合同的签订，就保障了他们获得劳动所得的权利。
所以，一起讨薪事件背后是四种法律关系。说到这里，有些读者已经发现了，农民工兄弟跑到A 集团所在地要求还钱，似乎“走得有点远”。

谁欠债找谁要，三角关系只是混淆视听

梳理清了它们之间的关系，我们先假设四方都存在合同关系，且的确存在未支付报酬的现象，那这个债该如何还？首先，《民法通则》第八十四条规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债是特定当事人之间请求为一定给付的民事法律关系。在债的关系中，一方享有请求对方为一定给付的权利，即债权，该方当事人称为债权人；另一方负有向对方为一定给付的义务，即债务，该方当事人称为债务人。
从上述的表述中，我们已经发现债是特定主体之间的法律关系，债权人只能向特定的债务人主张权利，债务人也只能向特定的债权人承担义务。换句话说，农民工兄弟是债权人，灰灰工程公司是债务人。没有拿到的工钱是灰灰工程公司拖欠他们的劳动报酬，他们应该向该公司讨要，至于A 欠B 之类的纠纷，只是灰太郎不按期支付劳动报酬的借口，从法律层面上来说，与农民工兄弟毫无关系。

在建工地着火，究竟谁承担责任看调查

究竟谁该负责并承担赔偿责任，首先得看原因，其次还得看合同。首先是法律责任，如果是电焊工的原因，比如电焊工无证上岗，且灰太郎在明知该人没有电焊工资格证的情况下，还指示他人违规操作电焊机冒险作业并引发火灾，那负责任的就是灰灰工程公司与该名电焊工。
根据《中华人民共和国消防法》第二十一条第二款的规定，进行电焊、气焊等具有火灾危险作业的人员和自动消防系统的操作人员，必须持证上岗，并遵守消防安全操作规程。
如无证上岗过失造成火灾，且分包公司没有尽到相应的监管责任，公安消防部门就要根据《中华人民共和国消防法》第六十四条的规定进行处罚。第六十四条的第一款和第二款规定：违反本法规定，有下列行为之一，尚不构成犯罪的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处警告或者五百元以下罚款：
（一）指使或者强令他人违反消防安全规定，冒险作业的；
（二）过失引起火灾的。
如果电焊工是持证上岗，且安全监护到位、电焊机设备完好、动火证齐全，发生火灾的原因是因为现场随意堆放可燃物造成的，那此时现场安全负责人可能就要承担更多的责任。现场安全负责人是总承包的B 公司，还是灰灰公司呢？那就要看合同中关于该区域的责任划分和安全职责了。

明确合同条款，明确权利边界

近年来，随着法律法规对安全生产和消防安全的重视，一般企业都会在合同中划分清楚各自的权力边界，保护自己的权利，以规避风险。根据《中华人民共和国安全生产法》第一百零一条的规定，两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行可能危及对方安全生产的生产经营活动，未签订安全生产管理协议或者未指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调的，责令限期改正，可以处五万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业。
如果该区域电焊工在作业，B公司还派人在此处堆放可燃物，那B 公司的负责人、灰灰公司的负责人灰太郎和电焊工（直接责任人）都要受到处罚。
如果火灾严重，是不是会涉及《刑法》的失火罪或重大责任事故罪？失火罪在客观上要造成他人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失，危害了公共安全。而重大责任事故罪则比失火罪严重得多。该罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为，其主体包括了对生产作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产作业的人员。如果火灾致人死亡，经调查，施工现场的管理混乱、承包公司B 又没有明确与灰灰公司的安全管理职责、电焊工还是无证上岗、该大楼的消防设计竟然没有合格等，那可能从业主A到电焊工大家都要被追责了。
但是火灾的发生与拖欠工人工资并无直接关系，无论火灾是谁的责任，都不影响劳务报酬的支付。