上古时代“权力更迭”背后的神权和礼法

编者按
中国古代国家形成之初，法律也随之产生。自夏至清，权力一直是法律产生的温床，各个朝代的法律制度也体现了时代的传承性。这一期，请跟随我们回到我国法律起源的时刻，去感受血缘社会中用神权做后盾，以超越祭祀的范围来建立新行为规范的做法。这种法出于礼的微妙，也是我国古代社会特有的“温情+残忍”的法律制度与观念。

张鑫烨/ 文

很多法制史的专家对法的起源有很多种说法，比如神创说、暴力说、契约说等。我国的法律当然也脱离不了发展规律的一些共性，但不可否认的是，我国古代法律与西方是有很大的不同的，一个重要因素就是“礼”。我们至今都会说：法不外乎人情、法外开恩等，这其中就包含着社会道德、社会伦理等。上世纪30 年代，杨鸿烈在《中国法律思想史》中提到，中国大部分的法典都是模仿大陆法系的形式和内容，但一般民众仍然抱持着几千年来沿袭的法律思想，这是贯通整个中华法系的“总枢纽”，可以用“礼”来概括。
我国古代社会的“礼”不仅仅是指礼仪、道德，还包含了自然演化的人类所无法抗拒的自然规律。可以说“礼”是通过神化、习惯化、自然化，使一些约束普通民众的“行为规范”上升为一种统治者的意志，追溯到上古时期，我国先民对自然充满了敬畏，在制定法律规则的时候自然会有一些神化的成分。
商代所谓的“有殷受天命”，就是借神的说辞来宣示统治的合法性，这个说法也延续了整个封建社会。我们都知道夺权者都可以说“受天命”，那继承者呢？或者谁才是合法的继承者？这时候，所谓的“礼”与“法”在多年的“宫斗与夺权”中终于实现了一个平衡。
来看《史记·殷本纪》中的记载：
帝武丁崩，子帝祖庚立。祖己嘉武丁之以祥雉为德，立其庙为高宗，遂作《高宗肜日》及《训》。
帝祖庚崩，弟祖甲立，是为帝甲。帝甲淫乱，殷复衰。
帝甲崩，子帝廪辛立。帝廪辛崩，弟庚丁立，是为帝庚丁。帝庚丁崩，子帝武乙立。殷复去亳，徙河北。
帝武乙无道，为偶人，谓之天神。与之博，令人为行。
天神不胜，乃僇辱之。为革囊，盛血，卬而射之，命曰“射天”。武乙猎於河渭之间，暴雷，武乙震死。子帝太丁立。
帝太丁崩，子帝乙立。帝乙立，殷益衰。
帝乙长子曰微子启，启母贱，不得嗣。少子辛，辛母正后，辛为嗣。帝乙崩，子辛立，是为帝辛，天下谓之纣。

雷击身亡与“天火”：背后的神权思想

这是个关于权力更迭的故事，其中还包含了一个类似“遭雷劈”的安全事故。武乙在记录中是个无德无道的人，虽然他在黄河与渭河之间打猎时遭到雷暴天气，不幸被雷所伤，最后不治身亡，这也许仅仅是一起意外，但古人为了渲染神的力量，在之前要加上他“亵渎”天的罪状，如悬挂装满血的皮革袋子，然后仰面向其射箭，并称为“射天”。有了这个大逆不道的行为的铺垫，他“遭雷劈”的这起事故似乎就成了一种报应。
也许是因为古人还不了解雷暴天气的原理，而且打雷又伴随着天气的异常，故而认为这是天神对人的一种惩罚，并将这种雷击着火、雷击触电身亡的现象归因为上天的惩罚。在《隋唐英雄传》中还有李元霸对天不敬，用巨锤指天，最后被雷劈身亡的故事。其实这可能是因为锤子导电，导致了李元霸触电身亡。
在古代，因雷击而着火被称为“天火”，皆因此类火灾无法预测又无法预防，中国古代建筑及施工还没有避雷的方法，虽然有一些学者认为屋檐上的鸱吻就是起到了避雷的效果，因为有些吻兽的舌头有金属的物质，但这些推论并没有得到证实。
《封神榜》中就有西伯侯姬昌占卜太庙着火，致使商纣王不敢妄杀姬昌的故事。因为缺乏必要的避雷方法，不仅是上古时期，明清甚至民国时期，建筑物被雷击中着火的事故也时有发生。比如最严重的一次是明嘉靖三十六年的北京，奉天殿遭雷击起火，火势迅速蔓延至华盖殿、谨身殿，三大殿连同前面的文楼、武楼、奉天门、午门及两侧廊厅朝房俱被焚毁。

“子凭母贵”与继承：礼法的平衡

商朝时期，兄弟是可以继承王位的，祖庚死后其弟祖甲继位，廪辛死后弟弟庚丁继位。其实商朝前期，兄弟继位的情况更普遍，商的开国君主成汤死后，传位给了他的弟弟外丙，外丙死后又传位给了他的弟弟仲壬，这种兄弟之间的传位其实导致了兄弟之间争夺帝位的斗争，据史料记载，商朝初期出现过长达九世的夺位的混战，除了兄弟之间还有兄弟与嫡子之间的斗争。
法律要有确定性，才能持续地稳定地被执行，并延续下去。权力的更迭、王位的继承是王朝必须解决的问题，这必然也是古代法律制度首先关注的对象。这种又可以传子又可以传弟的继承制度，实在不利于稳定。据研究，直至商朝中期，帝位的继承开始以传子为主，我们从上述的文献中可以看到，基本上从庚丁开始，就是用传子的方式继承王位。
那问题又来了，究竟是传给哪个儿子呢？虽然后世有“嫡长子继承”的制度，但是如果嫡子并不是长子呢？
该文献中的这段话给了我们一个答案：“帝乙长子曰微子启，启母贱，不得嗣。少子辛，辛母正后，辛为嗣。”这句话是说乙的长子是微子启，但他的母亲地位比较低下，也许是妾，那微子启即使作为长子，也不能继位。小儿子辛的母亲是正妻，那辛就是储君。在《吕氏春秋·当务》中有记载说，当时帝乙想立启，但是遭到了太史“据法而争之，曰：‘有妻之子，而不可置妾之子。’”注意太史是“据法而争”的，可见当时已经有“法”了，这里的法是条例和规则的意思，就是说传子或立嫡子已经成为了一种继承制度。
从上述的例子，我们也可以知道所谓的嫡长子继承制度是“立嗣以嫡不以长，立嫡以长不以贤”的原则，这样的制度是不是有点不符合我们看过的一些宫斗剧或者不符合我们想象中的选贤举能的继承制度。但这其实是把家族权力继承的“礼”与国家权力继承结合在一起，上升为国家权力交替的“法”，避免了统治阶级内部的内耗和斗争，这种制度延续了数千年，很大程度上确保了政权的稳定。

（栏目编辑：谭婧。本文图片来自资料库，请原作者与本刊联系以领取稿酬。）

防疫靠“火炎”　“投书”要焚毁
秦汉律令中执法用火两例栏目

编者按
律令作为中国古代律令法系的核心，其重要作用和意义可谓不言而喻。第一期中，我们曾向大家粗略介绍了秦汉法律中有关火灾的思想，其实秦汉的“火政”还有很多值得研究。 因为秦汉时期乃是律令法系形成的初期阶段，在这一时代，君权乃一切权力之根源，而律令作为皇帝意志的制度化表达，提供了规范臣民之言行的强大功能。这期，一起来看看那个时期有关通关和匿名举报中的“火政”吧。

（栏目编辑：谭　婧）

张鑫烨/ 文

上期介绍了《二年律令》和汉承秦制，这期就从焚烧这个词说说秦代法律中有关烧毁或焚毁这个动作及一个影响深远的罪行。
1975 年12 月至1976 年初，湖北省博物馆等考古人员在湖北省云梦县城关西郊睡虎地发掘了12 座战国末年到秦朝安陆大小官吏的墓葬，其中第11 号秦墓出土了竹简，这是我国首次发现秦简，经李学勤等10 多位学者的拼接整理，排印成《睡虎地秦墓竹简》，该书内容丰富，包含了《秦律十八种》《秦律杂抄》《法律答问》等内容，是我国出土整理的最古老的法律条文，对研究秦朝的政治、经济、法律、兵制、文化，具有很高的价值。《睡虎地秦墓竹简》是帮助我们研究秦汉法律制度的重要文献。
秦汉律令中表示焚烧的有“燔”“炎”等，虽然都是焚烧、燃烧的意思，但有趣的是场合不同，意思也完全不同。

诸侯来者，用“火炎”——通关防疫

《睡虎地秦墓竹简·法律答问》：“‘者（諸）侯客來者，以火炎其衡厄（軛）。’炎之可（何）？當者（諸）侯不治騷馬，騷馬蟲皆麗衡厄（軛）鞅□轅□，是以炎之。”
这句话的翻译是：“诸侯国有来客，要用火熏其车上的衡轭。”问：为什么要用火熏？答：倘如诸侯国不处治马身上的寄生虫，寄生虫会附着在车的衡轭和驾马的皮带上（带入我国境内，影响我国的农业生产），所以要用火熏。
炎有焚烧、旺盛、热等意思。《说文解字·炎部》：“炎，火光上也。”火光上也是指火苗飞扬升腾的意思，在这段话中，我们似乎不能解释为直接用火把来客的车具烧毁，而只能解释为熏，这也正好符合说文解字中的意思。也就是用向上升腾的火苗的温度烘烤车具，以达到烧死寄生虫、消毒的作用。
这是不是很像现代我们出入海关时的检验检疫？只是手段比较简单粗暴。但在当时的条件下，烟熏、烘烤是很有效的消毒方法。我国一直是个农业国家，农业生产、粮食的产量很大程度上都依赖天气和人的耕作。如发生虫灾就很可能导致颗粒无收，《诗经》中就有“去其螟，及其蟊贼，无害我田稚”。那防止外来人口携带寄生虫进入本国，就是一个非常重要，甚至可以说先进的预防手段。这也说明当时的秦人已经对害虫通过马匹携带这一传播途径有了一定的了解，有了比较先进的防灾意识。

匿名告发，要焚毁——鼓励实名举报

举报，现代社会也有的一种告发行为。秦汉时期称匿名信为“投书”“飞书”，不署名但反映了一些信息，一般是针对个人，有的内容是真实的，有的也许是捏造的。
从秦汉起至清末，对匿名告发都是采取否定的态度。
《睡虎地秦墓竹简·法律答问》：“‘有投书，勿发，见辄燔之；能捕者购臣妾二人，系投书者鞫审谳之。’所谓者，见书而投者不得，燔书，勿发；投者【得】，书不燔，鞫审谳之之谓也。”
这段话的翻译是：“‘有投匿名信的，不得拆看，见后应即烧毁；能把投信人捕获的，奖赏男女奴隶二人，将投信人囚禁，审讯定罪。’律文的意思是，看到匿名信而没有拿获投信人，应将信烧毁，不得开看；已拿获投信人，信不要烧毁，将投信者审讯定罪。”
从中我们了解到秦代是对匿名信持非常严厉的否定态度的，而且鼓励抓捕投书人，一旦捕获，那才可以打开查看内容；如果抓不到投书人，匿名信的内容都不可以打开，应立即焚毁。有研究学者认为：“这种处理方式的好处，一是可以消灭投书这种非正常意见反映形式，鼓励人们通过正当渠道，负责地反映意见；二是杜绝捏造事实诽谤他人的恶劣行为。”但从各种历史事实看，因诽谤、诬陷而受难的人并不在少数。这可能与秦汉两朝对匿名信的处理方式的变化有关。
《二年律令·具律》：“毋敢以投书者言系治人。不从律者，以鞫狱故不直论。”
我们对比一下，是不是发现少了“焚烧”这个动作？
从中，我们无法了解，汉律对无法抓捕到投书人的匿名信是否采取“勿发”或“焚烧”这些措施。在拆看匿名信方面的模糊的规定，让我们可以推测官府得到匿名信后，可以“见辄燔之”；也可以拆看，掌握其中信息，只是不可据以“系治人”。在实际操作中，如果不拆开，很难知道其中是否隐匿了主者姓名；换言之，只有拆开，才能决定是否将书信定性为匿名并进行追究。实际情况是，官府将匿名信当作线索，有针对性地进行调查，不仅是为了查出投书人，更多的是可以调查信中针对的人或事。
从传世的文献来看，这种可能性是很高的，官方并没有一味刻板地拒绝匿名信，如蔡邕就被匿名诬陷流放，《后汉书·蔡邕传》就记载中常侍程璜“使人飞章言邕、质数以私事请托于郃……召邕诘状”。这样的做法其实也变相地助长了匿名诬告之风。但也有学者认为，那是因为如蔡邕之类的人都是朝廷重臣，他们可能因为飞书而立案，那是封建社会“法制”的一种例外。其实那还不如说这就是封建社会的“人治”。
即便如此，“投书”一直是一个在律令中被禁止的行为，无论是之后的《晋书·刑法志》还是《唐律》都对投书者和依据匿名信立案调查的官吏都制定了处罚措施。如《唐律》有明确的“投匿名书告人罪”。（《唐律·斗讼律》“诸投匿名书告人罪者，流二千里。”）直至1911 年颁布的《大清新刑律》，才废除了长达两千多年的投匿名书告人罪。

（本文图片来自资料库，请原作者与本刊联系以领取稿酬。）

 

从“焚书”到“城旦舂”
秦汉律令中与火灾有关的法制思想

开栏语：中国古代的法律制度是中国古代政治制度的重要组成部分。自夏商周到明清的几千年里，中国古代法律制度的发展脉络清晰，有因有革，内容丰富。消防作为事关全民安全的重要一环，是历代统治者都比较重视的方面，他们制定法律、颁布火令、设置火政。
以法治火自古已有，对后世有阅读价值也有借鉴意义。从本期开始，本刊“古律治火”栏目将带您在中华五千年的灿烂文明中拾趣，一起探寻那些与“火”有关的治火法典。

张鑫烨/ 文

说起秦汉的法律，很多读者第一反应也许是商鞅变法、秦法严苛，而汉代独尊儒术、以儒家黄老治国、与民休息等等。这是大概总体的概念，我们现在要说的是更细致的内容，其中主要是与“火”有关，这里有个词“燔”。
《说文解字》的解释是“燔，爇也。从火，番声。与焚略同。”燔就是焚烧的意思。
说起这个焚烧，大家一定会想起秦朝初年的“焚书坑儒”的故事。一般研究认为，秦朝并没有建立起系统的刑罚制度，“焚书”并不是一个特定的刑罚，可以说是秦始皇一时起意的行为，但却影响深远。《史记·李斯列传》记载，李斯建“焚书”之议，有“今陛下并有天下，别白黑而定一尊。而私学乃相与非法教之制……如此不禁，则主势降乎上，党与成乎下。”简单地说，就是要禁民间的私学或说是对朝廷的议论和批评，那些批评就是对朝廷的“诽谤”，于是一场暴力的“焚书”开始了，“天下敢有藏《诗》《书》、百家语者，悉诣守，尉烧之”。
值得我们注意的是有个“挟书律”却是长期有效的法令。“挟书律”规定“有敢偶语《诗》《书》者弃市”。有了这样的律令作为“保障”，当世文人不仅不敢藏诗书，更是无人再敢谏言上书，秦国才落得二世而亡的下场。
秦之后的西汉，虽然部分继承了秦朝的法律制度，但有了长足的进步，形成了比较成体系的刑罚制度。笔者能查阅到的与“燔”有关的律令是《二年令律·贼律》里的一段：

《二年律令·贼律》：“贼燔城、官府及县官集聚，弃市。燔寺舍、民室屋庐舍、集聚，黥为城旦舂。其失火延燔之，罚金四两，债所燔。乡部、官墙夫、吏主者弗得，罚金各二两。”

1983 年底至1984 年初，湖北江陵张家山247 号汉墓发掘出了竹简500 余支，这些竹简的内容涉及西汉初年的社会、法律、政治、军事等，其中涉及法律的竹简被命名为《二年律令》，也称为“张家山汉律”，记载的是汉初吕氏时期的法律。
这条律令将犯罪行为分为三种：焚烧城邑官府、焚烧民舍和失火，惩罚由重至轻，分为弃市、黥为城旦舂和罚金（罚金四两）。同时更为重要的是，这是对故意纵火罪与失火罪的惩罚规定。也就是说，汉初已经有了故意与过失的区分，而且故意与过失的处罚是完全不同的。“弃市”我们都知道，就是一种死刑，在这里我们就不赘述了，我们来说说“黥为城旦舂”。

肉刑与徒刑的结合

在汉文帝“缇萦救父”前，肉刑还是很常见的。所谓肉刑，有所谓“墨、刖、劓、宫、完”五刑，黥刑也称墨刑，简单地说就是在脸上或身体上刺字，染上颜色，作为一种囚犯的标记。《水浒传》里好多梁山好汉如林冲、宋江都有这样的印记；刖刑，是削去膝盖骨，献玉的楚国人“和氏”就受到了这样的肉刑。在《汉书·刑法志》中有“墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守圃，完者使守积”的记载，说明受过肉刑的人还要服劳役，而劳役的类型是由肉刑决定的。但根据文献的研究，很多学者认为，到了秦汉时期，肉刑已经很少单独使用，而是以徒刑为主。
再让我们回到上面的律令，既然“黥”是肉刑，那“城旦舂”就是一种徒刑。根据秦汉的出土文献研究，公认的徒刑名称有“城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇”四种，这四种由重到轻，对“城旦舂”有这样的解释：“城旦者，治城也，女为舂，舂者，治米也”，是说男性要服筑城的劳役，女性则要服舂米的劳役。
筑城、舂米是否比较轻的刑罚？看上去这个比死刑似乎轻了很多。我们不能用现代的监狱制度来考虑，《张家山汉墓竹简》曾经引用了一个故律“弃市之次，黥为城旦舂。”而且涉及到这个徒刑的都是一些重罪，比如通奸、诬告、藏匿罪犯等，而且都是死刑之后下一等的处罚。如“匿罪人，死罪，黥为城旦舂，它各与同罪”。
至于“城旦舂”的徒刑期限，有不同的说法，有六年、三年等不同的说法，如“……其罪当刑为隶臣，勿刑，行其耐，又系城旦六岁。”（本来应当服隶臣的徒刑，但没有执行，逃亡了，抓捕回来后处以耐刑，还要处系城旦六年。）
现在我们可以大致了解，在汉朝初年，胆敢故意焚烧民舍的，就要处以相当于死刑的下一等级的徒刑，而且几乎是无期徒刑的劳役。

过失的罚金刑与损害赔偿

我们发现故意犯罪的两种行为并没有要求赔偿或罚金，而失火焚烧则要求经济赔偿，那说明汉初已经能够对故意和过失进行明确的区分，因为过失并没有侵害的故意，与前两种行为的性质完全不同，故处以较轻的罚金刑（罚金二两）。而同时还需要进行经济赔偿，所谓“债所燔”就是要赔偿烧毁的物品，也说明当时已经有了比较模糊的“侵权损害赔偿”的概念。这个“债”实际上已是“过失侵害人”与“受害人”因损害赔偿而形成的一种债务关系，过失侵害人是债务人，受害人是债主，前者必须向后者履行偿还义务——赔偿失火而造成的损失。
也许有读者要问这个“金二两”在汉代是个什么价值的概念呢，这个笔者也很疑惑，《二年律令》中有关于赎刑（也就是花钱赎罪的意思）的记载：“赎死，金二斤八两。赎城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八两。”，汉制是一斤十六两，这样算的话，金二两并不是一个太大的数目。但是对于普通平民而言，也不会是个小数目。
值得注意的是，对于放火这个罪，可是没有赎刑的说法，足见，放火是个极其严重的罪行。一般认为，汉初的赎刑只适用于轻微的犯罪、过失的犯罪或“意本无恶”的犯罪。