民法讲座（三十九）
学区房购置不简单

吴　海/文　何忆雯/插图

开学了，小区后门恢复了喧闹。后门正对着一所小学，一到下午四五点，校门口总是被来接孩子的车辆堵得水泄不通。这天下午，保安小王在门岗值班，到了放学的时候，人流、车流多了起来，所以他在值班时会特别留意小区及小区周边的安全。
因为是所不错的小学，小区的房价也一直呈现稳定上升的态势。这天，正巧有对年轻夫妻向小王打听学校的情况，问了一通，小王也说不出个所以然。
第二天执勤时，小王看到业主张先生，便上前问道：“张先生，您女儿是在对面这个小学读书吗？”张先生回答道：“对啊，已经二年级了，离家近就是好，她自己过条马路就能回家。”
“那倒是很方便。”
张先生继续说道：“麻烦你在值班的时候，放学时间也帮忙留意照看一下，谢谢了。”
小王说：“应该的，应该的，这是我们的职责。张先生，是不是在我们小区入住的业主的孩子到了年龄都可以上这个学校呢？”
“那可未必。现在上个学很麻烦，要看父母的户口情况以及学校当年的招生要求，每个学校要求都不一样，每年政策也会有变化。”张先生摇摇头说到。
小王说：“这么复杂啊，我还以为只要是这个小区的业主，都可以上这个小学。”
张先生说：“我们也算是赶上了。这个小区的均价要比周围的高，就是因为对口了这个学区，我身边也有很多朋友来问我学区的事，他们为了孩子读书，打算把现在的房子卖了，置换到这个学区房。”
小王探了口气说：“为了读点书那真是大动干戈啊。”
张先生说：“是的，如果付出了这么多真的可以让孩子在好的学校读书也就算了，可我朋友偏偏碰到了骗子。”
“这还能碰到骗子？”小王一脸诧异。
张先生说：“对的，我朋友与上家签订了房屋买卖合同后，也支付了约定的总价款，他们签的合同约定上家应当在房屋所有权转移之日起50日内，向房屋所在地的户籍机关办理原有户口迁出手续，否则应支付违约金。后来这套房屋过户至我朋友名下，但房屋内却一直有一个不认识的人的户口未迁出。我朋友为迁出房屋内不相干的人的户口，将上家起诉至法院，法院居然以我朋友所诉的事实与理由以及诉讼请求不属于人民法院民事案件主管范围为由，驳回了他的诉讼请求，我朋友只拿到上家未迁出户口所赔的违约金。”
小王说：“你朋友真正的目的是为了落户，拿到学区房对口学校的读书资格，这时候赔违约金有什么用呢？”
张先生一声叹气道：“对啊。这样的情况，我觉得他们几百万白花了，所以在买学区房的时候一定要问清楚里面的户口情况。”
正当他们聊着天，保安李队长从他们身边走过，“你们聊什么呢？”
小王跟李队长说了张先生朋友的遭遇，李队长补充道：“光问清楚户口情况有什么用？而且户口情况作为买家，通常是查不到的。”
小王说：“那怎么办？如果再碰到这样的事，作为买家岂不是太吃亏了！”
生活经验丰富的李队长说：“之前我有个朋友也碰到这样的法律风险，他们在合同订立的初期便找到了律师朋友把关，给了他们以下几点建议：
“1．购买学区房在处理好房屋所有权转移问题的同时，更要处理好以下两个问题：一为原有户口迁出问题，二为入学资格问题。降低风险的具体方法有三：（1）在房屋买卖合同中约定关于户口迟延迁出的违约金条款，督促出卖人履行房屋原户口迁出义务并确保该户口有入学资格。（2）在房屋买卖合同中设置先履行抗辩权条款，预留一部分未付房款。待出卖人履行了房屋原户口迁出义务、并确认了该户口有入学资格后再行支付。（3）设定重置差价补偿条款。具体为如果出卖人最终不能履行迁出户口并确保房屋户口有入学资格的义务，则买受人可在选择解除合同的同时，要求出卖人承担在该学区或者相似学区重新购买房屋的额外差价。为避免在弥补差价上的争议，建议将补差的计算标准及方法在合同中作出明确约定。
如可约定按单价面积的差价补偿重新购买房屋时的差额。
“2．即便是法院，也无法直接判令要求学区房的卖方根据买卖协议迁出户口。户口迁移系公安机关户籍管理的职权，不属于人民法院民事案件处理的范围，即法院无法判决迁移户口。出卖人负担的迁移户口的义务，只能通过违约金来约束。买房人依据房屋买卖合同约定高额的违约金，通过主张违约金的方式逼迫卖方迁出户口。
“3．即便是公安机关亦没有强制他人迁出户口的权力。但是根据现有的户籍政策，房屋内现有的户口不影响新的所有权人户口的迁入，买房人取得房屋所有权后，可以办理户口迁入。
“4．学区房的出卖人切莫轻易就确保有入学资格等问题作出承诺。防止相关承诺因各种自己不可掌控的原因而无法实现，进而导致承担违约责任。
“5．卖房人要注意除了自己的户口迁出之外，是否还有他人的户口在该房屋内？尤其是一些二手房、三手房、四手房等，更加要注意是否有前房主的户口在该房屋内。
“6．在设置违约金条款时，应防止因违约金设置过高，导致法院酌情调减违约金。合同履行过程中应及时收集相关方面的证据证明实际损失的大小，避免诉讼中对方提出调减违约金时无法完成举证。
“此外，一套房子原则上只能有一个户口本，但是类似这种特殊情况，有的地方公安部门可以再开一个户口本，原来的注明是空挂，具体操作要问下所在地派出所。至于能否确保上对口的学校，则要问学校的政策了。”
听了李队长的话，小王和张先生恍然大悟，切勿听信出卖人对户口的一面之词，还是必须要通过书面合同的方式，将户口的问题约定清晰啊。

法条链接：

《合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百二十一条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

法条释义：

户口迁移属于公安机关户籍管理的范畴，法院不会受理和审理户口迁移的案件，公安机关也无权强制要求原房主将户口迁出，故如原房主拒绝配合，则从法律上目前并无有效措施迫使原房主迁出户口。
只能在合同中对于拒不迁出户口的行为约定违约金，这样就成为和合同约定的情况，法院可以要求对方承担违约责任。

（栏目编辑：钟　琳）

民法讲座（三十八）
赠与还是借款？

吴　海/文　何忆雯/插图

小区业主石先生退休在家后，每天烧烧菜，遛遛狗，日子过得很是清闲自在，遇到小王总会停下脚步聊聊天。可是最近小王在后门执勤时，总看到石先生早出晚归而且步履匆匆，和小王点点头便走了，两人都没顾上说话。
这天，小王又看到石先生走进小区便上前问道：“老爷子啊，最近怎么总是忙忙碌碌的，在忙啥呀？”石先生脸上的喜悦溢于言表，擦了擦额头的汗回答道：“最近儿子准备结婚了，我在帮他四处看房子！”
小王听到这样的喜事，也跟着凑热闹，说：“好事呀，您儿子马上要成家立业了，您忙也忙得开心。先给您道个喜啊。”
石先生说：“谢谢，谢谢。孩子们平日上班都比较忙，我先帮他们在周围这几个小区看看有没有合适的房源，我还是希望他们结了婚之后，别离我们两个老人太远，平日里可以回家吃吃饭，以后有了孙子孙女，我们也可以帮他们搭把手。也就是现在常说的，住在一碗汤端过去不会冷掉的距离。”
“这几天，我在我们小区对面那个老小区看中了一套小房子，用来做婚房挺合适的。”石先生继续对小王说着。
“如果看中了，那就不犹豫赶快定下来吧。这房应该不便宜吧？”
“现在哪有便宜的房子啊，我们先帮他们付首付，其他就让他们俩慢慢还吧。”
“老爷子您可真体谅孩子，你们二老忙管忙，自己也要注意身体啊！儿孙自有儿孙福，你们退休了之后也应当有自己的生活。”
话虽这么说，想想孩子们即将成家，应当自己担当起家庭与社会的责任，但是看看上海现在的房价，孩子才工作四五年，但凭那点收入，根本不可能负担得起在上海购买一套房子的压力。“你说得没错，不过现在的年轻人也不容易，如果父母还有能力，应该还是稍微帮衬点，毕竟也只有这么一个孩子。我们俩有退休工资，平时也不用什么，只要孩子好就好。”石先生拍了拍小王的肩膀，“小王啊……等你孩子大了你就明白了。”
这天傍晚，小王看见石先生的儿子与女友进了小区，走上前聊了几句：“石大哥，听老爷子说你马上要办喜事啦，恭喜恭喜，老爷子这两天忙着在看房子呢！”
“是呀，这么热的天让他休息休息，房子的事情不急，等休息再看也来得及，哎，老头子固执得很。”看似抱怨的语气但流露出心疼。
“老爷子也是怕你们工作忙，顾不上。而且听老爷子说，他们帮你们付首付。”
“是和我们说起过。小王啊，不怕你笑话我们啃老，现在上海的房价岂是我们赚几年就能承担得了的，有心无力。老爷子的退休工资也不高，本来就省吃俭用的，现在把积蓄都拿出来了，往后更节俭了。等我俩手头有钱了、宽裕点了，还是要还给他们。”
听石大哥这么一说，小王倒是纳闷了：父母出钱给儿女买房，儿女还要还给父母？到底是父母给孩子买房子呢，还是借钱给孩子买房子呢，以前觉得孩子结婚父母给买房是天经地义的事情，今天想想好像并不是这么一回事嘛。
晚上交班时，小王和李队长说起了石先生家的事情：“李队，你说子女经济困难，父母为其买房出资，这算是送的呢还是借的呢？”
“按照我们中国的传统，父母和孩子是一家人，一家人之间还有特别是父母给子女钱这件事上，通常认为是赠与给孩子的，很少说是借的。”
“并不是所有孩子都像石老爷子家这样的，还想到把钱还给老人，大部分孩子认为父母买房给孩子结婚是理所当然的，也许有的老人并非心甘情愿地掏钱买房。”
李队长顿了顿说：“其实你说的也对，我说的是传统的看法。如果非要分清赠与还是借款，还是要依据法律规定和相关的证据。”
“法律规定还好说，这证据怎么说呢？如果以后有争议了，还要看他们有没有借条？那以后买房钱还得先拟个借条。”
“应该说，是看有没有相关证据证明当时父母明确表示把钱赠与给子女，否则还是要认定为借款的。最高人民法院关于民事诉讼法的解释中规定‘对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在’，也就是说，对于认定赠与需要排除合理怀疑，如果有理由怀疑当初并不是想赠与的，通常认定为借款。
曾经有一个案子，也是老人出钱给子女结婚买房，后来因为还款打起了官司，法院认为在子女成年后，父母已经尽到了抚养义务，没有继续供养子女的义务，所以子女买房的时候除了父母明确表示赠与的以外，应该视为以帮助为目的的临时性资金出借，子女还是要还款的。”
听到李队这么一说，小王频频点头：“还真有这样的案例啊，说得也是很有道理，子女都这么大了，父母愿意给是人情，不愿意给也很正常。”
“现在房价这么高，子女买房的时候靠父母赞助成了司空见惯的现象，但是不能把这种父母出钱的情况视为理所当然的情形。从传统角度来讲，子女成家也是自立门户，父母已经尽心尽力地养了这么多年了，没理由逼着老人再出钱，这也不是法律要倡导的。所以在判决上把是否赠与的举证责任分配给子女，要求子女来证明是赠与而非借款，是很有道理的。”
“是啊，这两年我也在攒钱，以后回老家盖房子，争取不用父母的钱了，不做啃老族！”小王默默点了点头。

法条链接：

《合同法》第一百八十五条 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
第一百九十五条 赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十二条第二款 当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定 当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。

法条释义：

所谓赠与，也就是一方把自己的财产无常给予另一方的法律行为。由于借贷、支付货款等行为都会表现为财产交付，所以如果发生争议的话，法院会审查是否存在其他原因交付赠与财产的可能。
在父母为子女出资购买房屋的情况下，一旦发生争议，法院会要求子女来证明当初父母明确表示是赠与，而不是借款，如果无法证明的话法院推定为是借款。
在确认赠与的前提下，还要区分是赠与给夫妻一方还是赠与给双方的。如果明确是赠与但是没有说清楚赠与给哪一方，则认定为赠与给夫妻双方。这种问题通常在夫妻离婚时会爆发。

（栏目编辑：钟 琳）

民法讲座（三十七）
“顺风车”理赔不顺

吴　海/文

小区业主李先生在上海浦东新区的张江高科技园区工作，每天从浦西偏西的市区开车到公司，单程都要约一个小时。保安小王值早班时，总会看到李先生早早地出门。
一天傍晚，李先生下班回到小区，碰到了正在执勤的小王，便上前跟他打了个招呼，小王问候道：“李先生，下班了阿。”
李先生说：“是啊……”
“你上班远，下班也挺晚的呀。”
李先生叹了口气，接着说道：“我这每天开回家，不堵车一个小时，堵车的话指不定什么时候呢！公司离家太远，就是这点不好。”
小王说：“你这每天开车上下班，时间长不说，这油费也挺厉害的吧！”
李先生点了点头，“特别是碰到堵车，还有夏天，这油耗就更厉害了。”
小王灵机一动，说道：“李先生你可以做顺风车主啊，你上下班路程虽然远，但张江那里工作的人多，要搭车的也多，这样一来可以补贴油费。”
两人简单聊了几句就散了。回家后，李先生想想小王的建议倒是不错，于是就拿起手机在网路上进行了注册，成为了顺风车主。
之后的一个多月里，李先生在下班回家路上，总能接一到两名乘客，早上上班时间比较紧，他一般不接单。
一天，小王很晚才看到李先生的车缓缓驶进小区，仔细一看发现车子的前保险杠裂开了，右前灯的灯罩都碎了。小王赶紧跟着跑到停车位：“李哥，这车是怎么了？追尾了吗？”
李先生垂头丧气地回答道：“是啊！回来的路上，高架上前面的车子一个急刹车，我没刹住撞上去了，全责。”
小王安慰道：“人没事就好。”
李先生说：“我刚才打电话给保险公司，申请出险并说明了事故的具体情况，申请理赔。可后来保险公司不知怎么知道我在拉顺风车，说我的车使用性质发生了改变，违反了《中华人民共和国保险法》的规定和保险合同的约定，保险公司拒绝理赔。竟然还有这种事！”
小王说：“拉顺风车就算改变车辆的使用性质？保险公司据此不予理赔，这个说法有没有依据呢？这可是要问问清楚的。”
李先生说：“你说的没错，我明天再去保险公司问一下，看看他们具体会怎么回复，真没想到拉顺风车居然还有这样的风险。”
第二天，李先生特意向公司请了假去保险公司处理此事，可是沟通下来的结果与之前的回复一致，并且保险公司给出了不予理赔的相关合同依据：
《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》，其中第一章机动车损失保险责任免除部分第九条规定为：下列原因导致的被保险机动车的损失和费用，保险人不负责赔偿：……（五）被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加。
第二章机动车第三者责任保险责任免除部分第二十五条规定为：下列原因导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（三）被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加。
据此得出的结论为，涉案车辆发生的事故，属于条款的责任免除，不能给予赔付。
看到这些条条框框，李先生顿时哑口无言，无奈几个月赚的钱都变成了修车费。
回到小区，李先生来到保安值班室给小王看了保险公司拒绝理赔的书面文件，在一旁的李队长听到他们的对话，觉得李先生遭受的待遇很不公道，便一同与他们探讨起来。李队长说：“我认为李先生仅仅是拉顺风车，就被定性为‘改变车辆使用性质’这一结论有点不讲道理啊，因为李先生并不像专车司机，就是为了赚钱接送乘客，他只是顺路带人。”
“可我的确从中获利了，保险公司以这个理由拒赔，我是当场哑口无言。” 李先生说。
李队长说：“你别急，这个问题不能光听保险公司的，他们都是霸王条款，我们要请教下专业人士。”说着，便拨通了律师朋友的电话，律师在听完事情的经过后，这样分析道：
首先，网约专车、快车与顺风车的是有区别的，网约车是近年来城市客运领域中出现的一种新的服务业态，其突出特点之一在于车辆与“互联网+”的深度融合；顺风车由来已久，同样因为“互联网+”的介入，较之于以前的不同就是约伴的方式通过互联网而不单单是熟人介绍。网约车与顺风车并非同一概念，参照《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中相关的行政规章和指导性意见，行政规制范围内网约车的本质依然是出租汽车，其目的在于营运，所以无论是车辆还是从业者，都需符合相关条件并经一定的申请、审核、许可等程序；相比较而言，顺风车的目在于互助，并非营运，所以不需要履行上述程序，也无需办理车辆使用性质的变更。
其次，对于通过信息服务平台从事顺风车行为的驾驶员而言，其收取的费用并非自己计算，而是由信息服务平台依照相关规定向其推送。在此背景下，如果驾驶员在信息服务平台上注册是顺风车类型，遵从信息服务平台提供的信息从事了顺风车行为并依照平台计算的标准收取的是成本费用，李先生在信息服务平台上注册了顺风车，其所发布的路线终点与其所居住区域相近，涉诉事故发生时，李先生所提供的顺风车服务是其在当天的第一次接单，亦未有证据显示李先生曾向乘客承诺或收取过超出平台计算标准的费用，而且事故地点也是在李先生下班的合理路线上。
这么一分析，再结合李先生在信息服务平台自注册至今为止接单的次数，李先生驾车运送搭乘者的行为应该界定为顺风车，其行为不足以形成车辆使用性质改变及车辆危险程度显著增加的结论。如果确定只是顺风车带人，而非专门从事运营的话，保险公司不能用更改车辆使用性质的理由拒赔的，这方面也是有相关判例的。
听了律师的专业解释，李先生决定再去保险公司协商一下，如果保险公司还是不同意理赔，就委托律师向法院提起诉讼，小王与李队长根据律师的指导查到了相关的判决，有了理论和实践的支撑，李先生信心十足。

法条链接：

《中华人民共和国合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国保险法》第二十三条 保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。
《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第二条 从事网络预约出租汽车（以下简称网约车）经营服务，应当遵守本办法。本办法所称网约车经营服务，是指以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动。
《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十三条 服务所在地出租汽车行政主管部门依车辆所有人或网约车平台公司申请，按第十二条规定的条件审核后，对符合条件并登记为预约出租客运的车辆，发放《网络预约出租汽车运输证》

法条释义：

判断车辆是自用还是从事经营，重要的标准有三点，其一，是否做了相关经营性的注册，并通过经营性注册而获取客源；其二，收取的费用是否为成本费用；其三，每天接单的数量与驾驶员自己生活工作的轨迹是否相符，是否基本行驶在自用车辆的合理路线上。综合判断如果车辆并非在从事经营活动的话，则保险公司没有理由拒绝赔偿。

民法讲座（三十六）
卖房风波

吴海/文　何忆雯/插图

业主周先生今年年初就前往房屋中介公司，将自己在小区里的一套房子挂牌出售，半年多时间里，看房的前前后后来了好几拨，可真心实意谈价钱的却没几个。这天，周先生刚陪一拨人看完房子，一个人在小区溜达正巧碰到小王，便聊了几句。
“周先生，住得好好的怎么要将房子卖了？”
周先生轻轻叹了口气说：“现在这个节骨眼卖房，其实我们老两口也不愿意，但是没办法，儿子今年就要结婚了，他们想把这套大的房子卖了，再买套小的，这样就能有些流动资金。你不知道呀，这结婚要花多少钱！”
小王：“看房的人陆陆续续来了不少吧？”
周先生：“看的人是不少，但总谈不拢，每一个都想让我便宜几十万甚至上百万，这不是天方夜谭吗？”
小王：“我们小区房型好、环境优，怎么会没人买呢？”
周先生：“现在的房市政策走向不明朗，谁都想动，谁又都不敢动。买房的大都是置换房屋，很多人跟我们的情况一样，所以都是想要先等自己的房子卖出去然后再选择购房。”
小王继续问道：“你们着急卖吗？”
周先生：“急啊！我们也希望儿子能够尽快结婚，这也算了了我们老夫妻的一件心事。”
小王：“那你就只能有所取舍了，把价格下调一些，不是有句话说‘没有卖不掉的房子，只有卖不掉的价格’。”
两人聊了几句，周先生便返身回家了。周先生觉得小王说的也有道理，心想便宜点就便宜点吧，再拖下去还指不定房价怎么变呢，这件事能快点顺利结束就行。
接下去的两周，小王也没怎么见着中介带人来看房了，嘀咕着这房还真是有价无市不好卖啊，没想到第二天，周先生兴冲冲地来到了保安室：“小王，我的房子卖掉啦！”
小王开心地说：“合同签好了？”
周先生：“那还没有，对方今天支付了定金，后续基本没问题了。”
正巧当天值班的李队长也在，便多问了一句：“老周，购房者的基本情况是怎样的？”
周先生说：“是一对小夫妻，首套房，今天先付了我2万元的定金，这几天他们去凑首付了。”
听到这里，李队长不由得提醒了一句：“老周，这你得多个心眼。现在上海哪套房子动辄不是好几百万，对方能否拿得出首付，之后贷款又能否审批成功，你在签订合同前，这些情况可都要问清楚啊。”
周先生听完不由得愣了一下，说道：“首付对方如果有问题，怎么会来看这个价位的房子呢？我觉得首付肯定没什么问题，至于贷款，会有风险吗？”
李队长回答道：“当然有了，根据现在的法律法规，房屋买卖合同约定以按揭贷款方式付款，买受人以房贷政策变化不能办理按揭贷款导致无履约能力为由，可以要求解除合同，并要求出卖人返还所收受的购房款或定金的。”
周先生听完又是一愣，想不到贷款出问题之后，对方是可以要求解除合同的。关键是周先生已经看好了别的房子，这两天也准备签合同付定金了，如果对方的贷款成问题，那岂不是所有的经济压力都落到了自己的头上？这下又把周先生陷入了难题中。
李队长看到周先生忧心忡忡，便说：“你别急，在房屋买卖的交易中，这种事常常会发生，但其实也是可以避免的，你要多了解了解买家的信用状况，判断一下他们贷款会否成为问题。”
周先生觉得很有道理，便立马打电话给中介，中介在电话那头却是满口打包票，说对方年纪轻，贷款肯定没问题。挂了电话，周先生觉得中介的话不能当真，又给银行的朋友打了个电话，银行的朋友听完情况后表示：如果因购房者个人征信记录逾期严重，是可能不符合贷款银行审批条件的。可是对方个人征信记录，作为售房者是无从考证的。
一边是急着想要将房子出售，一边却担心年轻夫妻申请贷款的问题，一边还害怕与自己看中的房子失之交臂，原本开开心心的周先生，变得垂头丧气。
李队长看周先生似乎没有解决的方法，赶紧宽慰他：“我提醒你的情况是比较极端的，现在只签了定金合同，到签正式合同的时候要注意一个内容，也就是如果无法办理贷款，买方要用别的方法支付房款。
“在合同上要写清楚，由于贷款银行不能按买受人申请的贷款金额和贷款年限发放贷款或拒绝向买受人提供贷款的，买受人可以在以下方式中选择处理办法：（1）按照银行确定的贷款金额和年限办理贷款手续，并自接到上述通知之日起十日内一次性向出卖人补交差额房款部分；（2）自收到贷款银行拒绝发放贷款通知之日十日内起，一次性向出卖人支付完剩余房款。可以有效避免买受人提供办理按揭贷款信息虚假不实的风险，使得签订房屋买卖合同并顺利履行的目的得以实现。
“如果买方不肯签，说明他们心里也没底，签不下正式合同最多也就是还了定金再找有实力的买家。如果签了，说明他们对收付款也有所准备。
“如果到时候办不出贷款也付不出来，从法律上讲也不影响合同履行。《合同法》第94条规定了法定解除权，若当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。但是如果双方就没有取得银行按揭贷款提前约定了替代性履行方式，没有取得银行按揭贷款并不影响合同继续履行，你们可以要求对方继续付款。
“此外，贷款政策变动也是比较极端的情况，也就是在签了合同后，政策发生变化，而不是说签合同时买方的条件已经不符合贷款政策要求，还可以用政策原因作为解除合同的条件。
“总而言之，就是要在签正式房地产买卖合同的时候写清楚，如果买家贷不出款，就要在规定期限内以其他方式付款。这样既可以在签约时提醒买家做好付款准备，也可以在买家真的无法贷款时，追究其合同责任。”
周先生听李队长说得这么详细，连连点头：“我这就去和中介说，要在合同里加上这样的条款，如果买方不肯签的话，这个房子就不卖给他了，继续找，总能找个靠谱的买主。”

法条链接：

《合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
最高法院《全国民事审判工作会议纪要》【法办〔2011〕442号】
二、关于房地产纠纷案件
（三）关于在民事审判中贯彻落实房地产调控政策的问题
房屋买卖合同约定以按揭贷款方式付款，买受人以房贷政策变化不能办理按揭贷款导致无履约能力为由，请求解除合同，并要求出卖人返还所收受的购房款或定金的，经审查，买受人的确因房贷政策变化而不能办理约定的按揭贷款，对其请求可予支持。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》【法释〔2003〕7号】
第二十三条 商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

法条释义：

根据民事法律的意思自治原则，有约定从约定无约定从法定，也就是说如果没有约定的情况下，如果发生政策性变动导致买方无法按照约定以贷款方式支付房款的，合同可以解除。但是如果双方明确约定，即使政策变动导致无法支付房款，也应该以其他方式支付房款的，则从其约定，买方应当继续履行合同而无权解除。

（栏目编辑：钟　琳）

民法讲座（三十五）
垃圾短信“骚扰”我

吴　海 / 文　何忆雯 / 插图

一天，小区业主刘大爷带着老花镜，拿着手机来到了保安室。小王正巧当班，看到刘大爷进来，便亲切地问好：“刘大爷，最近身体如何呀？”
刘大爷二话不说便把手机塞给小王，小王打趣地说：“哟，刘大爷，一进来就把手机给我，是要送我手机呀，还是有好东西让我看呀？”刘大爷说：“不开玩笑啦，你们年轻人会玩这些东西，帮我看看，这里面好多的垃圾短信怎么能够删掉呢。”小王拿过手机一看，吃惊道：“刘大爷，您是有多久没有清理过手机里的垃圾短信了？居然有五六十条这么多！”刘大爷说：“自从儿子给我弄了这个智能手机，还教我玩微信，下载软件，看手机新闻，谁还发短信啊！但是不知道为什么，一直有人发短信给我，我偶尔看一两条，全是广告。”小王说：“这些你看到了就当没看见吧！没法避免的。”刘大爷说：“这可不是看不看得见的事，垃圾短信这么多，占手机内存，我好多微信的图片文章想要保存都没法操作，所以我儿子每次过来都会让他帮我清理一下垃圾短信，这回他被派驻国外一个项目要呆上大半年，这才走了3个月我的手机就这个样了。你快教教我怎么删除吧！”于是，小王耐心地教刘大爷怎么删除广告短信。
两人正在操作时，李队长巡查小区到了门岗，看到小王低着头看手机，便责问道：“小王，上班时间怎么可以玩手机呢！”小王赶紧解释道：“刘大爷让我教他怎么删垃圾短信，他年龄大了，不会操作。”刘大爷也赶紧补充说：“是我请他帮忙的，小王不是在玩，千万可不要责怪他。”
了解事情原委的李队长说道：“还要一条条删多麻烦，有些广告短信是可以直接退订或者拉黑不就好了。”刘大爷和小王顿时恍然大悟，异口同声道：“还有退订这个方法？”李队长说：“当然啦，有些广告消息是消费者想看的，对于那些不想接收的消息，短信里通常有‘回复TD退订’等字样，你回复了相应的口令，广告消息下次就不会再发到你手机上了。”小王赶紧帮刘大爷一条条翻过去，逐条进行退订。
可是有的短信后面如李队长所说有“可以编辑TD退订”的提示，但是有几条短信内容中并没有告诉短信的接受者如何退订，这可把小王难住了：“李队长，这种没写明退订方式的广告短信怎么退订啊？”这个问题可把李队长难住了，李队长思考了一下，说道：“写的不明确可能会需要你们打给发送短信的主体，看看客服热线或者投诉热线是不是能帮你们解决了。”
这个事引起了小王和李队长的兴趣，短信接收者是否有权拒收对方的广告呢？有的短信发送方可以直接被拉黑或屏蔽，但类似于银行的短信，接收者却是不敢屏蔽的，因为在所有银行发来的短信中，不仅有广告，更有消费金额、余额以及信用卡还款日期等提示短信。难道说，这样的情况下，短信接收者就无法拒收那些垃圾短信了吗？为此，李队长和小王特意查阅了相关法律规定与法院类似案件的判例。
小王认为，只要短信接收者明确表达拒绝接收的意愿，短信的发送者便不能再发送类似广告。短信接收者因查看及删除这些信息，个人的生活安宁会受到打扰，短信发送者侵犯了公民个人信息受保护的权利，应承担侵权责任。
而李队长站在短信发送者的立场，却并不认为这样的做法已经严重到侵犯公民个人信息权的程度，于是在相执无果后，李队长说：“这个问题还真要请教下专业人士了，我有个张律师，问问他这种情况怎么办呢”
张律师在电话中和李队长说：“这个问题还真的很有意思，从法律上讲是一个发送商业类电子信息的行为是否构成侵权的问题。
“首先，认定发送电子信息的行为是否构成侵权，应以此种行为是否具有过错并侵害短信接收人的民事权益为依据。短信发送者是否具有相应过错呢？通常电子信息的发送方都已经与接收方通过合同或协议的方式达成接收短信的合意，且接收方并不会在第一次收到广告短信时提出拒收或要求对方不再发送，所以大多数接收方对收到广告短信表现为默认，所以双方已经达成了发送与接收广告短信的合意了，发送方发送电子信息并无不当。
“如果广告发送方明确写清了短信退订的方式，接收方只要按照提示操作即可；倘若没有写清，则需要跟发送方进行沟通，协商如何退订。值得注意的是，发送方如果并未写清短信的退订，也不能简单认为是恶意这么做，故此种不当行为亦不足以构成侵权法意义上的过错。
“其次，短信接收者的民事权益是否受到侵害？接收电子信息的行为占用移动设备的空间极小，对接收者所有移动设备及其存储空间不构成价值上的贬损，且接收者也可自行采取技术手段对其移动设备恢复原状，故其财产权利并未受到侵害。
“最后，发送电子信息的行为侵犯接收者的非财产性权利？其实，每月所收到这种类型的电子信息不过七八条，相应电子信息的内容亦无违反法律或公序良俗之嫌，以此种频率接收内容合法的信息尚不足以使民事主体产生精神上的痛苦，亦不可能产生要求发送者承担精神损害赔偿责任的事实基础。此种行为虽对接收者的隐私空间及个人信息受保护的权利造成一定影响，但其影响方式及频率亦属低微，损害程度亦极微弱，并未达到对接收者构成侵害的程度。
“这些观点可不是我张律师自己想出来的，此前有人曾经起诉过银行，案子一直再审打到高院，这些是最终法院的观点。所以，短信发送者的行为不存在严重的过错，也谈不上侵害公民的民事权益。”
随着科学技术尤其是网络技术的发展，现代社会信息传播速度快、影响力大、覆盖面广，保证个人信息的隐秘、安全和正当合理使用已经成为维护个人生活领域安宁、保持个人良好生活环境的重要手段。个人信息除传统的姓名、家庭住址、工作情况外，还应包括手机号码等其他所有专属于本人并可将本人与他人识别开来的信息总和。
由于大多广告发送方均具有轻微瑕疵的行为，这样的情形广泛存在于社会生活之中，尤其商业活动中更为多见，如均要求相关行为人承担侵权法律责任，不仅缺乏现实意义，亦将使民事主体限于动辄犯法的境地。
作为个人，大家在日常消费、注册手机软件以及填写手机号的时候，一定要仔细阅读相关的格式条款或相关提示，以免矫枉过正，认为常见的商业行为，均是对自己权利的侵犯。另外还有个小窍门，如果遇到买房、结婚、生孩子什么的短期重大事项，可以考虑去买一个手机号临时使用，事情完成后就放弃这个号码，这样可以避免很多的广告电话和短信。

法条链接：

《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第七条 任何组织或个人未经电子信息接收者同意或者请求，或者电子信息接收者明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条 如经营者侵犯消费者个人信息受保护的权利，需承担赔礼道歉的民事责任。

法条释义：

生活中一些情况下可能感觉自己的权益被侵犯，并带来不便和不快。但是，这些行为并不一定构成民法或者侵权责任法意义上的民事侵权行为，还不足以要求对方承担法律规定的侵权责任。同时，短信广告的发送者也要注意分寸，如果在他人明确拒绝的情况下继续发送则可能就会构成侵权。

（栏目编辑：钟　琳）

民法讲座（三十四）
谁来给我上私教课？

吴　海/文 　何忆雯／插图

小区业主华先生，是个健身爱好者，每天下了班总要先到健身房锻炼1个小时，生活健康且规律。每次保安小王在后门值班时，总会碰到刚从健身房回来的华先生，肩上挎着健身包，身姿矫健。
据小王所知，华先生健身已有五六个年头了，可以看得出精神和形体都非常不错，这份坚持的心，更是让人佩服了，每天看到他精神饱满的样子，也感染了小王的情绪。
可最近小王在值班时，却没能像往常一样看到华先生健身归来的身影，这天在小区巡逻时，小王正巧遇到华先生，便上前问道：“华先生，好久没见，最近怎么不太看到你去健身房了？”华先生说：“我正在打算换一家健身房，还没有找到合适的，在犹豫是选我们小区附近的还是公司附近的。到时候要去试练一下。”小王很好奇，因为小区后门的这家健身房华先生已经去了好多年了，现在要换健身房不知是健身卡到期了还是别的原因，于是好奇地问起了原委。
华先生说：“我的卡根本没到期，还有两年多，私教课程也还有很多钱。我不想再继续去这家店是因为他们给我提供的私人教练陆续离职，而且已经好久都没再给我安排新的教练了。”
小王这才知道原来华先生去健身房不仅仅只是自己一个人跑跑步游游泳这么简单，而是常年累月都聘请专业的教练为其提供私人的训练服务。这样的私教服务小王倒是略知一二，由于是一对一的私人训练，首先单次课程的价格都比较高，其次对教练的要求也很高，特别是对华先生这样有健身基础和一定专业性的客人来说，要根据个人的身体状况制定个性化的健身计划，还要根据身体情况及时调整，对客户身体情况的熟悉程度也非常关键。
于是小王说：“华先生，您支付的私教课程费用一定不便宜吧？”华先生说：“对啊！一节课就是四五百元，三个月前一直带我训练了快一年的私教又离职了，他们给我安排了另一个实习生教练，专业程度还不如我，给出的计划也是生搬硬套，根本就不适合我。我提出要换教练，他们也同意了，可后续长达两个月的时间内，都没再给我安排合适的教练，无论我怎么催都没有用。”“那有没有把课程
费用退给你呀？”华先生说：“我上周跟他们店长谈了，我要求退款，赔偿之类的我都不要，我就只想拿回没有上完的教练课程费用，大概在两万多块吧。”小王诧异地说：“没上完的课还有两万多块啊！那必须要回来啊！”
华先生叹了一口气，说道：“也是当初自己大意了，签合同时试训的私教还是很不错的，感觉他的意见和方案给了我蛮大的帮助，为了帮他冲业绩，另外也是贪图多买些课程单价便宜，也没仔细看清楚合同的条款就签字了，不过他在带了我一年以后就离职了，后面换的几个水平参差不齐但都还过得去，这次换的实在太差又不解决，所以想到换地方。现在拿出合同来才发现上面说‘如果会员单方提出终止合同的，视为违约，须按照课程总额的20%支付违约金’，现在对方说终止合同的话，我还要支付20%的违约金1万元。”
小王听了愤愤然说：“还有这种事？他们没有提供合格的私教，居然还要消费者承担违约责任？这明显是他们违约啊！”
华先生说：“这1万块钱说多不多，说少不少，我平日上班很忙，根本没有时间和精力去跟他们谈这件事，花钱请律师打官司似乎又不值得，真的很麻烦呀。”
小王忿忿不平道：“华先生，我们可以先打个电话到消费者保护委员会投诉，给他们施加点压力啊！”华先生一听觉得有道理，立即掏出手机拨通了消费者投诉热线12315，向他们诉说了事情的原委，消保委承诺在一周内给予华先生回复。
过了几天后，华先生接到了健身房的电话，他们表示还是不愿意退钱，只愿意再帮华先生找合适的教练，可是具体什么时间能够找到合适的教练也给不出一个明确的时间。华先生对于他们的行为已经彻底丧失了信心，只要求把剩余课程的钱进行退还。最终，双方在电话里还是无法达成一致。
华先生傍晚来到保安室找小王吐苦水，觉得自己吃了闷亏，在一旁的保安队李队长听到后也为此事感到不公，说道：“这件事如果通过消保委都协商不成，只有向有管辖权的人民法院提起诉讼，由于健身房无法按照合同约定安排合格的教练，所以构成了违约。而违约行为导致合同根本目的无法实现，从而要求解除合同，并要求对方退还还没有消费的服务费。”
顿了顿，李队长又说：“这事比较小，而且事情的是非还是比较清楚的，打官司一定是你赢的。不过你还要注意以下几点：首先，你必须证明自己催促对方多次，且对方经过催促后都不履行合同义务；其次，你要求解除合同必须以书面
形式告知对方，写明解除合同的事由与时间，并写明要求对方退还费用的主张。”
华先生听了李队长的建议，在李队长的指导下写了一封函件发给健身房，函件中写明了合同解除的事由，并强势地要求对方在五日内将相关费用退还给华先生，否则，将对其提起诉讼。
函件发出的第三天见效了，对方立马将剩余的课程费用退还给了华先生。华先生也对小王、李队长表示了感谢。

法条链接：

《中华人民共和国合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

法条释义：

依法成立的合同受法律的保护，对当事人双方具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。华先生购买了被告的私教服务，健身房应当按照约定为其提供私教服务，在私教离职的情况下，应当及时安排下任私教。由于健身房的不作为，导致双方产生了矛盾，健身房对此亦未能积极予以解决，引起了华先生的强烈不满，失去了对该健身房的信任感，故华先生要求解除与健身房间的服务合同，是有事实依据和法律依据的。