张　掖/ 文　IC/ 图

新年前后，难免朋友聚会，小酌两杯也是常事，但酒后误事是小，可别犯法。这话怎么讲呢？笔者是看到2016 年12 月新华网的一则新闻，突发感慨。
案例：河北省廊坊市某小区发生火灾，消防官兵在救火处置过程中，竟然遭到围观四人殴打，还发生了追打。一名消防战士的颈部受到轻微擦伤。消防官兵及时拨打了110 报警。经查，这四人都喝了酒，处于醉酒状态。结果，这四人以寻衅滋事罪被刑拘。

这个“寻衅滋事罪”：算个兜底条款

《刑法》第二百九十三条规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财务，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。这条款把很多行为都罗列在了一起，符合任何一种行为都可能入刑。其实它是《刑法》中“妨害社会管理秩序罪”中的普通条款。这一章涵盖了妨害公务罪、招摇撞骗罪等特殊条款，但妨害社会管理秩序的行为多种多样，《刑法》也不可能穷尽性地罗列完，于是就有了寻衅滋事罪这样的罪名。但是，像随意殴打他人、强拿抢要的行为可能会和故意伤害、诈骗、抢劫等行为雷同，甚至可能该行为已经构成了那些罪，该怎么办呢？
司法解释规定，寻衅滋事行为同时成立故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪……属于想象竞合犯，择一重罪处罚。我们可以这样理解：某个行为至少可以构成寻衅滋事罪，就看这个行为的严重程度了。用上述案例分析，那四人殴打正在灭火的消防官兵，符合寻衅滋事罪的第一个行为，而且这种行为对灭火处置有一定的影响，随时可能危及人民群众的生命财产安全，该行为不可谓不严重。如果那名消防战士不是颈部轻微擦伤，而是被追打身受重伤，那就不是寻衅滋事了，而可能是过失致人重伤罪，甚至是故意伤害罪了。

不构成妨害公务罪：幸好没有那么严重

有读者说，他们的行为也可以算是妨害消防官兵执行灭火处置的公务，为何不是妨害公务罪？笔者开始也有这个疑问，再看了下报道，全文区区几百字，还真不能肯定他们符合妨害公务罪的构成要件，另外，行凶人还可以以醉酒过失非故意来为自己开脱，如果认定为主观过失，那的确不构成妨害公务罪。《刑法》第二百七十七条规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行职务的，依照前款的规定处罚。在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。暴力袭击正在依法执行职 务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。
我们可以看到该罪名的四款都有特定的对象或特定的时间空间，这是对犯罪行为的限制。另外，该罪是故意犯罪，要求行为人是必须明知国家机关工作人员正在依法执行职务，而故意以暴力、胁迫的方法予以阻碍。从前述的案例看，那四名行为人更大的可能性是酒后糊涂看到消防官兵在小区内，冲撞了，而不是故意破坏救火。甚至可能，这四人酒醒后都不知道自己为何会追打消防官兵。司法解释对“故意”还有明确的几个解释，笔者觉得第一条解释也许比较符合上述案例。该解释说：如果国家机关工作人员正在合法执行职务，但行为人误认为是非法的，进而以暴力、胁迫进行阻碍，属于事实认识错误，不成立故意犯罪。笔者曾经看到过醉汉回家看着警察封路一阵谩骂，甚至推搡警察，他虽然要为自己糊涂的行为负责，但不能“上纲上线”，毕竟在当时的精神状态下他没有认识到。
但是，笔者曾经看到过另外一些案例，则性质与上述案件完全不同，就可能构成妨害公务罪了。2005 年，四川什邡市禾丰镇一家具厂发生火灾，该镇民警接到指令赶往火灾现场维持秩序。家具厂的老板曾某害怕因火灾被有关部门处罚，竟然阻挠该民警进入现场，并撕扯民警，现场一度非常混乱，引发了数十人围观。最终，曾某被控妨害公务罪。这起案例中，曾某明知对方是民警的身份、执行公务的目的，他的行为目的就是为了阻碍公职人员救火，这些行为已经超越了寻衅滋事的范畴了，上升到了侵犯公职人员正当执法的法益了。

网络胡扯也要入刑

另外，值得注意的，寻衅滋事罪已经有了新的内容。网友李某于2015 年2 月6 日在西子论坛跟帖发表了“此次火灾夺去了惠东45 名同胞生命……”的内容。该数据是其在火灾现场听一部分围观群众说的。他信以为真，于是在论坛上发帖了。随后，该帖被大量在论坛、朋友圈中转发，造成了恶劣的社会影响。经警方查明，该起火灾致17 人死亡。
寻衅滋事罪为2011 年2 月25 日《刑法（修正案八）》第42 条所修订。一、利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照《刑法》第二百九十三条第一款第二项的规定，以寻衅滋事罪处罚。二、编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第二百九十三条第一款第四项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。从网友李某的案例中，我们发现，这种没有经过证实的信息会对社会稳定带来很大的危害，而行为人也要为此负上法律责任。
笔者发现这个李某还算“幸运”，因为2015 年8 月29日《刑法（修正案九）》增加了刑法第二百九十一条第二款，这款被称为“编造、故意传播虚假信息罪”，便是针对通过信息网络或者其他媒体上传播，编造、故意传播虚假信息行为的手段。看起来，规范自己的言行，并不是一句空话啊！酒后不能免责，网上胡言也要负上刑责。我们普通人在日常生活中也须谨慎再谨慎。

张鑫烨/ 文

笔者最近看了一部香港怀旧警匪剧《七号差馆》，故事里有位华探长的儿子和女友在房内用煤油炉煎打胎药，后因女朋友反悔不肯吃药，那男生恼羞成怒，与女友发生争执后，打翻煤油炉，引燃了房间内的毛巾等可燃物。周围邻居闻到烟味又听到吵闹声后，前来查看，又看男生神色仓皇，以为该男生放火，就试图抓住他。在追逐过程中，男生竟然关闭了大楼的铁栅，以阻挡追他的人群，由于这是一栋老式大楼，楼道狭窄，又有很多堆物，当时又正值周日，大家都不用上班，最后竟然造成五十多人死亡的惨剧。悲剧发生后，华探长为了包庇儿子，竟然找了“替死鬼”，威逼利诱一个无辜的女孩子认罪。最后，案情终于真相大白，那位男生因故意杀人罪被“问吊”，华探长也被捕入狱。

失火罪与故意杀人罪竟只一步之遥

这个故事中的男生有两个行为，第一个行为是打翻了煤油炉引发火灾，我们在之前的文章中也提到过，刑法第115条的失火罪是过失犯罪。那位男生主观上只是想让女朋友喝下打胎药，完全没有预料到自己一失手会起火，并产生如此严重的后果。在这个行为中，煤油炉的打翻、火灾的触发都是过失的主观因素。第二个行为是为了逃避追逐的人群而关闭铁栅的行为，在电视画面中，楼道里挤满了人，大家一边嚷着“捉住他”“是他放的火”，一边又呼喊着“着火了”往房间外逃。那个男生在逃出大楼后，迅速地锁上铁栅，眼看着人群从愤怒、谩骂到最后哀求他开门，但男生还是眼睁睁地看着所有的人困在失火的大楼内，翻过围墙逃走了。这样的行为难道可以说没有预见到结果的过失吗？根据刑法理论，故意是对符合违法构成要件要素的事实的故意。成立故意，要求行为人认识到危害行为事实、行为对象事实、危害结果事实、定罪身份事实以及不存在违法阻却事实的事实，缺一不可。这个故事里的男生，认识到了自己是成年人、认识到了火灾的事实，也知道自己关上的是大楼唯一的通道大门，很清楚自己的行为会造成他们全部被烧死。在故事里，综合这些，故意的主观因素的认定是成立的。
那为何第二个行为会成立故意杀人罪，不是故意伤害呢？从法学理论上说，对故意杀人和故意伤害之间的关系认定上，存在对立理论和单一理论。对立理论认为杀人行为不包含伤害行为，杀人故意排除故意伤害。单一理论认为杀人行为必然包含伤害行为，杀人故意必然包含伤害的故意。根据社实际发生的案件，学界一般还是采用单一理论。

妨害作证罪与伪证罪

随后，男孩的父亲为了让儿子脱罪，威胁一个无辜的曾经出现在现场的女孩子顶罪，这个行为无论是当时还是现在都已经构成了妨害作证罪，但不是伪证罪。很多人会说，妨害作证的行为除了威逼利诱，肯定还有其他伪造证据或毁灭证据的行为，为何不是伪证罪呢？这两罪都是妨害司法活动的犯罪，但是由于伪证罪对犯罪主体的身份是有要求的。伪证罪是在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，试图陷害他人或者隐匿罪证的行为。要成立伪证罪，一定要是这四类人。那个华探长并不具有这样的身份，故而不成立伪证罪。另外，根据司法解释，“隐匿证人与被害人的，或者迫使证人、被害人改变证言的，成立妨害作证罪”。值得注意的是，犯罪分子本人也可能构成妨害作证罪，但却不能构成帮助毁灭、伪造证据罪。因为帮助毁灭、伪造证据罪是要求行为人帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。行为主体一定是犯罪分子以外的人。

包庇罪一定要有行为

这个案件中最可悲的是那个做“替死鬼”的女孩子，她因包庇罪（港剧里是妨害司法公正）而被判刑。依据我国的法律，窝藏、包庇罪是要求行为主体明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为；事前通谋的，以共同犯罪论处。故事中，这个女孩子不停地和警察说，是我做的，我认罪。就是在她怀疑那个男孩是凶手的时候，也迫于华探长的压力，做“替死鬼”。这种行为已经属于“作假证明包庇”了。有读者问，假设华探长找了个人，他在警察局怎么都不说，即使他知道真凶，还是不肯透露半句，这是不是包庇罪呢？这就不是啦。因为他没有任何行为，只有心理上的包庇想法是不构成犯罪的。另外，我们在电视上经常看到的给“替死鬼”安家费、封口费的行为，现在也不属于上述包庇罪的行为。
其实此类找人“顶包”的案件当今社会也时有所闻，当然随着现代司法制度的改革，罪刑相适应原则的贯彻实施，“顶包”行为还要根据具体实际情况来量刑。例如，2014 年10 月，浙江龙泉法院以失火罪判处被告人刘某某有期徒刑3 年、以妨害作证罪判处其有期徒刑6个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑3 年零3 个月；刘某某的母亲王某某参与指使他人作伪证，也因妨害作证罪被判处拘役5 个月；“顶包人”钟某某因犯包庇罪被判处拘役5个月，4500 元违法所得被追缴；“好心人”叶某某因犯伪证罪被判处拘役5 个月，缓刑10 个月。一起失火案，竟让四人入刑，到底怎么回事呢？
原来，刘某某与同村人钟某某来到龙泉市竹垟乡土名为“银坑上畈”山场附近的荒田，商谈养牛事宜。其间，刘某某掏出随身携带的打火机不时打出火苗玩耍，不慎将荒田内的干枯茅草点燃，自行扑救未果，火势瞬间蔓延并引发森林火灾，后虽经众村民扑灭，但过火面积达15.43 公顷，其中过火林地面积为10.43 公顷。在火灾现场，看到火势越来越猛，想到自己年纪轻轻还未娶妻生子就要蹲大牢，刘某某慌了神，不知所措。在此时，刘某某还只是失火罪。
“好心人”叶某某的出现彻底改变了之后的案情，放牛路过的同村人叶某某询问缘由后，“好心”建议刘某某让在场的残疾人钟某某顶罪，给予钟某某几万元作为补偿。刘某某欣然同意，与闻讯赶来的母亲王某某一起动员钟某某代为“顶包”，并承诺给他2 万元好处费。因为妨害作证罪并没有行为主体的要求，故而犯罪人刘某某本人和一起动员钟某某的王某某都可以构成妨害作证罪。刘某某就面临着失火罪与妨害作证罪的两罪并罚。
经过一轮劝说，钟某某心动了，在公安机关调查取证时，承认该起火灾系因自己吸烟乱扔烟头所致，并先后收了刘某某的好处费共计4500 元，从而导致了龙泉市公安局及龙泉市人民检察院错误认定案件事实。钟某某的“顶包”行为让侦查机关错误认定案情，已经构成了伪证罪的行为。虽然他是残疾人，但并没有表明他是限制行为能力或无民事行为能力的人，故而不具有违法阻却事实，也就没有减轻或从轻处罚的依据。

陶　鑫/ 文

笔者在学习民法的时候，记得老师说过这样一句话：“民法就是随时准备着让你背黑锅。”刚开始听到这句话的时候，真是匪夷所思，法律怎么可能让人背黑锅，不是维持正义和公平的吗？经过多年的学习和社会上的磨练，现在深刻明白，所谓一失足成千古恨，举手投足之间法律责任或后果就产生了。要想平安度日，一定要能够证明自己所做的合法性与合理性，并且证明自己尽到了应尽的义务和责任，甚至做得更好更多，而且缺一不可。说得有些夸张，难道做任何事情都要考虑后果或保存证据吗？严重点说，的确如此。别以为这是危言耸听，让我们来看看一起因一块石头而引发的命案。
2015 年，上海金山区发生了一起2 岁男童坠楼的案件。经过侦查人员的勘验检查，男童的手印、脚印和攀爬的痕迹在5 楼的消防通道的窗户附近都有出现，根据种种迹象，推断孩子是踩在窗户旁的一块石头上爬上窗台后坠亡的。
男童只有0.8 米，而窗户距离地面1.5 米，那块0.15 米高的石头竟然成了坠亡的关键，男童的家长遂将物业、摆放石头的一户5 楼住户告上了法庭。
谁放的石头、清理消防通道的人是不是也有责任、放置石头的人和物业是否该为男孩的死负责、家长是否也有照护不周的责任等成了法庭争论的焦点。网络上对此案的讨论也如火如荼。

侵权法中的“相当性”因果关系

经调查，这块消防通道上的石头是5 楼一户居民随手放置的，并不是有意为之，只是在楼道堆放杂物的一种“习惯动作”，作为被告，他们很不服气，他们的理由是“放置石头的行为与被害人死亡无因果关系”。
我们栏目在之前的文章中也提到过“因果关系”，但此处所说的因果关系主要是侵权法上的因果关系，是指加害行为和损害后果之间所具有的引起和被引起的关系。我国一般采用“相当因果关系理论”作为判断标准。简单来说，首先，我们采用“剔除法”，即若无加害行为，损害是否会发生。如无加害行为，损害仍然会发生，那就是无因果关系；反之则是有因果关系。其次，还需要进一步认定加害行为具有引起损害的“相当性”。所谓相当性，就是根据一般的社会观念，我们判断这种行为通常是否会导致这样的损害，如果会，那就具有相当性；反之，则不具有。其实从“一般社会观念”这个词来看，我们就知道因果关 系就不是个确定的概念，它“服务于归责的妥当性”。
从这个案情来看，我们假设另外一个场景，消防通道上还有其他的堆放物，坠亡的男孩可以选择任何一个高度与石头相似的物体爬上窗台，并导致同样的结果，他只是无意地爬上了石头，那这块随意摆放石头的行为可能就是男孩坠亡的必要条件，但并不具有相当性，那摆放石头的行为与男孩坠亡之间就不具有因果关系。但在现实的案情中，并没有其他的堆放物，或者说侦查人员没有发现其他可能的物品，也就是说如果没有这块石头，孩子就不会坠亡；依据我们一般的观念，孩子踩在石头上的确会爬上窗台并有坠落的危险。那我们只能说因果关系是成立的。

“合理人标准”的主观过失认定

有读者也许会说，楼道堆物只是个无意的举动，这家人也没有想到孩子会踩在石头上，谁能预料别人做什么，这怎么可能要处罚？法律不是不强人所难嘛？但仔细想想，楼道堆物是合理的行为吗，楼道不堆物怎么可能成了强人所难，无法预测别人的行为就可以推卸自己的责任了？所谓的不能预料别人的行为，笔者认为那只是掩盖了自己疏忽大意或过于自信的过失。法律概念中的过失是指加害人应当预见到其行为可能导致损害的后果，因疏忽大意没有预见，或者虽然已经预见，但轻信可以避免损害的发生，以致造成损害后果的一种主观心理状态。
在侵权法中，判断过失采用客观标准，首先法律明确规定了行为标准，则违反该法定标准致人损害的，行为人具有过失；其次，如不存在法律明确规定的行为标准，以“合理人标准”判断行为是否具有过失。说到这里，也许有读者要说了，楼道堆物也许是有不对的地方，但最多也就是个违规，不可能是违法行为，那就不属于法律明确规定的不允许的行为，行为人也许是真的不知道自己的行为不当，那就第二步判断，楼道堆物的人是不是符合“合理人标准”呢？根据法学理论，“合理人标准”是一种客观化和类型化的标准，即判断行为人的行为是否达到了其所属的职业阶层、社会活动成员、某年龄层中的一个理性人在此情形下应当达到的行为标准。
从本案例来看，这位在消防通道上随意堆物的住户显然没有达到合理人的标准，首先，消防通道堆物的危害一直在宣传报道，一个具有完全民事行为能力的成年人不可能完全没有察觉或知晓；其次，一名业主或租户，应该遵守居民的行为规范，街道居委会或物业肯定有类似的业主守则或居民注意事项，应该有所认识。所以从各种判断来看，该户居民对损害的发生是具有主观过失的，承担民事赔偿责任是必须的。

公共道路上致损的侵权责任与责任分配

根据《侵权责任法》第八十九条的规定，“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品，造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。”根据司法解释，此处责任主体包括了堆放、倾倒、遗撒者、道路维护者和管理人，他们承担按份责任；归责方式是过错推定的方式，也就是推定这些责任主体具有过错，他们只有证明自己无过错，才能免责。《侵权责任法》第六条第二款：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”这就是过错推定责任的规定。
我们已经知道了谁是堆放者，现在我们要确认谁是消
防通道的维护者和管理者。根据《物权法》的规定和2008年出台的《建筑物区分所有权解释》，业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权、对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权相结合所形成的“三位一体”的所有权就是建筑物区分所有权。其中，建筑物的基本构造部分，建筑物的公用设施，如楼梯、走廊、电梯、给排水系统、公共照明设备、贮水塔、消防设备、大门、通信网络设备、避难层、设备层、设备间，建筑物占有的地基使用权和小区内的空地，建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房等都属于共有权的客体。
建筑物内的消防通道根据法律规定是各个业主共有的，由此也产生了对消防通道的管理权。该案例中，小区是有物业公司的，也就是说业主委员会或业主大会委托了某物业公司对共有物进行管理。物业公司是消防通道的管理人和维护人，它也就成为了该案的另一个被告。在该案中，物业公司声称其“在住户入住时已告知不能在楼道内放置杂物，并和居委会联合发布限期清理杂物，故已尽到安全保障义务”，但很不幸，这并不能证明自己无过错，只能证明自己做了职责范围内的事情而已，故而无法免除责任。
也许有读者会说，这挺冤枉的。现在再回头看那句“随时准备着让你背黑锅”是不是觉得挺有道理的。但是如果尽到责任，并提供证据也许就不一定是这样的结局了。我们可以假设这样的场景：物业公司能提供有力的检查记录，证明自己一直坚持不懈地整顿消防通道，例如每小时都巡查了一遍楼道，在这时间段里，此处的消防通道没有石头，且他们劝阻了孩子在消防通道逗留。而孩子和石头就极端巧合地同时出现在了巡查的一个小时的空隙中，在巡查的下一个小时，石头又被那户居民搬了回去。
如果物业公司真的如此尽责，悲剧也许就不会发生。作为管理者的物业公司并没有尽到安全责任，而且及时发现消防通道堆物、及时制止并清理堆物等安全责任是非常合理的，且在物业公司的能力范围内的。那他只能为自己没有尽到完全的安全保障义务负上与之过错相对应的责任。
经审理，法院认定原告作为男童的监护人，未能尽到监护职责，也应承担监护不力的责任。该5 楼住户违反小区规定和消防法的规定在消防通道内放置石头，物业公司未能尽到充分的安全管理责任，均应承担一定的赔偿责任。综合各项因素，判决该住户和物业公司各承担20% 的赔偿责任，各赔偿两原告23 万余元，目前判决已生效。

张　鑫/ 文

案例一：2015 年，镇江丹徒的程某因在外做工程需要资金，便购买并身穿消防员制服，向周围人借款，而那些人因为他是“程消防”，以为未来能替自己办事，就借钱给他。程某一直未归还欠款。直到2016 年3 月，受害人庞某在街上撞见程某，因欠款纠纷，庞某便将程某拽到了派出所，程某冒充消防官兵的罪行才案发。民警在程某家中搜查发现了数件消防制服、警衔、部队肩章等制式物品。
案例二：2013 年，重庆大洋百货来了一位穿大校警服的消防员，一进入商店，他就东看看西看看，查查消火栓，拎起灭火器看看，然后大声讲电话说商场要罚款500 万。这个情况立刻引起了商店经理的注意。最后通过消防支队和属地派出所的配合，商店经理识破了骗子，并最终将其抓获。

通过冒充军人、消防官兵、法院法警等特殊身份的人群来诈骗钱财并不是稀奇的事情，这种骗术也经常被电视台曝光，提醒大家不要上当受骗。笔者此次就写一篇有关此类骗局涉及的法律问题，提醒那些试图诈骗的人，有些行为可大可小，一失足成千古恨，切不可越雷池一步。

预备行为也可能构成犯罪

实施犯罪活动是个复杂的过程，某个行为可以看作是之后实施的犯罪行为的预备行为，但这个预备行为又可能已经涉嫌触犯了另外的一个罪名。那究竟认定为一个罪还是数个罪，就要看具体关系。案例一中的程某，购买消防制服、警衔等制式物品构不构成犯罪呢？笔者只能说幸好幸好，他买的只是服装，不是证件。购买制服等物品，也许会触犯治安管理处罚法或其他法规，但至少还不够触犯刑法。如果他购买的是证件、印章或消防局的公文，那就更麻烦了。
《刑法修正案（九）》将《刑法》第二百八十条第一款修改为：“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”此处是穷尽性列举，就是公文、证件和印章。根据《刑法》第二百八十条的规定，假设程某购买了证件，那即使他没有进行之后的诈骗或敲诈勒索行为，也已经触犯了刑法。他之后实施的诈骗行为，是不是要与前面的行为构成两罪数罪并罚呢？
这也未必。理论上来说，这种属于牵连犯。牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。对于牵连犯，除我国刑法已有规定的外，应择一重罪处罚。一般来说，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才存在牵连关系。购买、伪造证件后进行招摇撞骗或诈骗的前后两个行为是具有比较严格的牵连关系，择一种重罪处罚。
值得注意的是，《刑法》第二百八十条的一个新增的变化，《刑法修正案（九）》增加了一条关于盗用他人居民身份证的处罚。也就是说在2015 年11 月1 日前，买卖、盗用他人身份证并不触犯刑法，但现在却要受到较为严重的惩罚。“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

敲诈勒索与诈骗罪

案例一中的程某与案例二中的“大校”都是冒充消防军官进行骗取钱财的活动，一个得逞了，一个被识破了。
从更细致的角度去评价他们的行为，还有很多问题可以探讨，如他们获得钱财的手段是骗呢，还是恐吓？他们获得的财物是否影响定罪？
让我们先来看一下两个法条：
《刑法》第二百六十六条（诈骗罪）：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”
《刑法》第二百七十四条（敲诈勒索罪）：“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”
初看这两个罪的法条，笔者也真的是一头雾水，原本感觉很清楚的事实判断，现在反而变得模糊不清。我们还是根据立法解释和司法解释来区分，诈骗罪的既遂要求行为人实施欺骗行为，受骗者产生某种错误认识，基于错误认识处分财产。
欺骗是指行为人通过虚构事实或者隐瞒真相，使对方陷入处分财产的认识错误。欺骗的手段很多，可以是语言文字，也可以是默示或明示的举动。案例一和案例二中的两名行为人都是通过明示的手法，即身着制服、说话等方式让对方陷入他们是消防军官的错误认识中的。而敲诈勒索则要求行为人对他人实施威胁，使对方产生恐惧心理，对方是基于恐惧的心理处分了财产。
我们可以这样区分敲诈勒索和诈骗，敲诈勒索的行为是使对方陷入恐惧，进而取财；而诈骗则是使对方陷入错误的认识，主动将财物交出。也就是说敲诈勒索是让对方“不得已”地交出财物，诈骗罪是使被害人“自愿”地交出财物。
案例一中的程某看起来并没有使用什么威胁的手段；再看案例二，这位“大校”试图让对方心甘情愿地交出财物，没有采用恐吓的言语，如“不交罚款，等下抓你们进班房”或者“抓进去，可不是500 万的事情，小心吃苦头”。如果他说了类似的话，让对方产生了恐惧心理，那就构成了敲诈勒索。但根据案情，他似乎没有做什么，只是大声打电话，其主观目的是想让对方陷入“他就是来检查的消防军官”的错误认识，“自愿地”上交罚款。所以他的行为还是“骗”。
我们判断他们的行为是诈骗，那他们冒充消防军官的行径是否也包含在诈骗罪中，还是要另行评价为招摇撞骗罪呢？如果分别评价，那就是两个罪数罪并罚，是不是能做到罪刑相一致呢？即使评价为一个罪，究竟是评价为招摇撞骗罪还是诈骗罪呢？

招摇撞骗罪与诈骗罪

《刑法》第二百七十九条（招摇撞骗罪）：冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。
《刑法》第三百七十二条（冒充军人招摇撞骗罪）：冒充军人招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
这两个法条是特殊法条与普通法条的关系，如冒充军人（包括武警）招摇撞骗的，成立冒充军人招摇撞骗罪。
案例一和案例二的行为人就属于这种情形。
从法定最高刑来看，招摇撞骗罪最高刑才十年，而诈骗罪则可以到无期徒刑。就从简单的价值判断来看，一个行为既触犯了招摇撞骗罪又触犯了诈骗罪，如果评价为招摇撞骗罪，明显做不到罪刑相适应。另外，两者侵犯的法益也完全不同。诈骗罪侵犯的是公私财产权利，招摇撞骗罪妨害的是社会管理秩序，国家机关工作人员的权威性。
另外，招摇撞骗罪的罪犯主观目的较诈骗罪更广一些，我们常见的如骗婚、骗色等。
普遍观点认为，如果冒充国家机关工作人员、军人骗取数额较大、巨大或者特别巨大财物的，是招摇撞骗罪与诈骗罪的想象竞合犯，择一重罪论处。
此处我们要注意，择一重罪论处也是有变化的，要根据案情。在骗取财物不达数额较大的情况下，诈骗罪在犯罪构成上有数额较大的条件限制，法定最高刑是三年以下有期徒刑；而冒充军人招摇撞骗罪在构成上无数额较大的限制，其法定最高刑是十年有期徒刑。显而易见，后者重于前者，因此这时应以冒充军人招摇撞骗罪定罪。如果达到数额巨大的情况，诈骗罪则是三年以上十年以下有期徒刑，如果是情节特别严重的，最高可达无期徒刑，显然诈骗罪重于冒充军人招摇撞骗罪。
因此，在冒充军人骗取财物数额巨大的情况下，这种犯罪行为已不再能为冒充军人招摇撞骗罪所包括，而应适用数罪从一重罪处断的原则，以诈骗罪定罪量刑。案例一中的程某无论如何都要受到严重的惩处了，即使数额构不成较大，也得在三年以上十年以下的幅度中量刑。案例二中的那个“大校”似乎“运气好些”，诈骗并没有得逞，属于未遂的情形，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

张　鑫/ 文

2016 年8 月18 日，上海市政府在官网发布了《“十三五”时期上海国际贸易中心建设规划》，其中提出，到2020 年，上海将基本建成具有国际国内两个市场资源配置功能、与我国经济贸易地位相匹配的国际贸易中心，基本形成与高标准国际投资和贸易规则、商品和要素自由流动、平等交换的现代市场体系。
随着上海国际贸易中心的建设，国际贸易运输量将大幅度增加，其中涉及的法律问题值得我们探讨。国际贸易运输一般涉及三方，买方、卖方和承运人。既然是国际贸易，买方和卖方必然是相距十万八千里，这时候，承运人的运输就发挥了很大的作用，海运至今仍然是比较常用的方法。海上运输时间长、不确定因素多，究竟该如何确定责任呢？让我们先来看一个例子。
案例：中国横店某公司的木质装饰品被装载于宾夕法尼亚轮，承运人是韩国的某海运公司，自中国上海港运往德国汉堡港，贸易条件为CIF 汉堡。承运人签发了清洁提单。该轮航行于斯里兰卡南印度洋海域时突发爆炸引起火灾，涉案货物因火灾而导致全损，并已经被处理掉。根据爆炸和火灾原因的初步调查报告，涉案船舶4 号和6 号舱发生多次严重爆炸，大范围地损坏了货舱和舱内物，火灾使舱内许多集装箱遭受大范围损坏。

先从贸易术语看风险转移

首先，涉事货物是因承运船舶发生爆炸进而引发大火造成船舶和所承载的货物严重损坏，这已经是一个不争的事实，那承运人是否要对货损负责？如果以民法上的“货交第一承运人”的原则来看，是不是卖方把货交给了承运人，就由买方承担货损的责任了？那还不一定。首先，我们要先了解此次国际贸易的术语。案例中写的贸易条件“CIF 汉堡”就是贸易术语。
根据《2010 年国际贸易术语解释通则》，CIF 只能运用于海运，卖方安排运输并购买保险、风险自装运港装运上船后转移、交货地点在装运港船上。那案例中的“CIF 汉堡”指的就是横店公司为它的木质饰品购买了保险，联系了韩国海运公司，并且将货物在上海港装运上船。韩国海运公司在清点完货物、检查完包装后，签发了“证明材料”，即案例中的“清洁提单”，就说明货物没有任何不良的信息。此时，未来货物的一切风险就由德国买方或承运人承担了。中国的卖家等着收钱即可。
一个贸易术语还能管风险转移？那是当然的，如果换成“DDP 汉堡”，那横店公司的责任就大了，它不仅要联系海运公司，风险转移的时候是在交货时，而交货地点是在制定的目的地，还得交完德国的入境税费，责任大得很呢。此时，即使货轮发生火灾，风险仍然没有转移，横店公司还得赔付货物。但是贸易术语换成“FOB 上海港”那就完全不一样了。
FOB 与CIF 在风险转移上是一致的，在装运港装运上船，但是船是德国公司找的，保险也是德国公司买的，横店公司只要将货送到上海港，装运上船后就没事了，卖方的义务又轻了一些。既然我们了解了贸易术语，这个案例中横店公司是不用负担货损责任了，那究竟是韩国海运公司负担，还是买方德国公司负担呢？那就要看承运人是否担责了。

承运人的责任看《海商法》

由于海上运输风险极大，承运人的责任也极为重大，它们面对的不仅是自然灾害，还有很多不确定的危险因素，因此根据历史延续至今的国际惯例和之后形成的国际公约，承运人还是在一定程度上得到了保护，毕竟如此危险的工作还是需要有人去做的。1924 年的《海牙规则》、1968 年的《维斯比规则》、1978 年的《汉堡规则》，包括我国的《海商法》都涉及到了承运人无过失免责的条款。《海牙规则》规定，无论承运人或船舶，对由于下列原因引起或造成的灭失或损坏，都不承担责任：（1）船长、船员、引水员或承运人的雇用人员，在驾驶船舶或管理船舶中的行为疏忽或不履行义务；（2）火灾，但由于承运人的实际过失或私谋所引起的除外，我国《海商法》第五十一条也有类似的规定。从该案例来看，货船发生火灾引发爆炸致使货物损坏已经是不争的事实，而且由于火灾发生在船上、扑救条件有限，买卖双方也都无法证明承运人对火灾的发生有实际过失，因此，韩国海运公司可以根据《海商法》不负赔偿责任。
当然，如果有证据证明货物损失确是由火灾起因而不是由火灾直接造成的，可以排除承运人享受火灾免责的可能。
如为了救火，拿对方的货物（棉被）来扑灭，或为了减轻船的负担，将货物抛入水中等。1974 年，美国“Gladiola”轮火灾案就是一起承运人不免责的案例。1974 年9 月10 日，“Gladiola”在锚地等泊期间，因第一号发电机低压接头和密封圈破裂，导致两台表面炙热的发电机上面的油着火，引起火灾。起火后，船员不会关闭供油管的阀门，也不会使用灭火器，结果火灾蔓延，火势凶猛，三天之后才将火扑灭，造成了严重的损失。
美国地区法院判决火灾造成的损失，承运人可以免责。但上诉法院判决承运人不能免责，其中理由之一是：船员没有进行过扑灭机舱火灾的训练，且不会使用灭火设备，这不是船员的疏忽，而是承运人没有适当配备船员，尽到最低限度的义务，因此，承运人不能免除赔偿责任。承运人最低限度的义务包括船舶适航义务、妥善管货义务。如果配备的船员连基本的灭火常识都不会的话，的确是不适航的。

货损究竟该谁赔看投保的险种

既然卖方风险转移了、韩国海运公司免责了，那只有买方德国公司承担货物损失了。当然，它也不会那么悲惨，因为中国公司购买了保险。国际货物运输保险分基本险别和附加险别，基本险别中包含了平安险、水渍险和一切险；附加险别包含了11 种一般附加险、6 种特别附加险和2 种特殊附加险。由于这是卖方给买方购买的保险，为了控制成本，笔者估计也就投保了最基本的平安险。那平安险是不是可以保平安呢？
根据《中国人民保险公司海洋运输货物保险条款》第一条规定“以下损失和费用属于平安险的责任范围：（1）在运输过程中，由于自然灾害和运输工具发生意外事故造成整批货物实物的实际全损或推定全损；（2）由于运输工具发生意外事故而造成的货物全部损失或不分损失……”解释一下就是平安险中，由自然灾害造成的货物单独海损不赔，但是由于自然灾害造成的货物共同海损要赔。此案例中的火灾不是自然灾害，属于运输工具发生意外事故，当然赔，所以并不复杂。
我们假设同样的条件，但是火灾是由于货船在海上遇到热带风暴，雷电打中了这几箱货物，造成货物全损或部分损坏，那赔与不赔就复杂了。我们已经说了，平安险对由自然灾害造成的货物单独海损不赔，简单地说，如果雷电恰巧只击中了中国的木质饰品，船上的其他货物没有任何损失，而且木质饰品还保留了几箱完好无损的，那这种损失就属于“自然灾害造成的货物单独海损”，很不幸，这些货物损失保险公司不赔。但是，如果雷电不仅击中了中国的木质食品，还造成了船上其他货物的毁损，或者船长为了防止船只沉没，将部分货物抛入海中，那这就属于“共同海损”，平安险是赔偿损失的。

张　鑫/ 文　IC/ 图

2016 年6 月26 日10 时30 分许，湖南省衡阳骏达旅游集团一辆车牌号为湘D94396 的旅游大巴（核载55 人，实载57 人，其中小孩4 人）行驶至湖南郴州宜凤高速公路33km+900m 处时，撞向中间隔离护栏，导致车辆油箱漏油并起火，截至发稿已造成35 人死亡、13 人受伤住院。至今，这起触目惊心的事故仍然让人心有余悸。至于事故原因现在还在调查当中，暂且不论司机该负什么责任，但仅就超载和车辆燃烧，本期我们就可以说道一下。

汽车自燃赔不赔，竟然还要法院判

炎炎夏日，车辆自燃的新闻时常见诸报端，车辆自燃是不是就能获得保险赔偿呢？那还要看车辆燃烧的原因。有的保险公司为了逃避保险责任，会以各种理由推脱。2012 年6月的某一天，吴某将轿车停放在某街道上，4 时20 分许，该车不明原因起火，因火势过猛，直到5 时20 分才被扑灭，无人员伤亡。公安消防大队出具《火灾事故认定书》，认定该车被烧毁，损失20 多万。起火部位位于车头驾驶室正驾驶位置，起火原因排除遗留火种、雷击和自燃的可能，但不排除电器线路故障和人为原因导致火灾的发生。吴某曾多次向保险公司索赔，但保险公司以火灾原因不明属于其免责范围为由拒赔。后经法院审理，最终法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第三十条之规定，判决被告某保险公司赔偿原告吴某车辆损失。
我们如果随意翻阅机动车辆保险合同，就会发现保险合同都是一样的：条款很拗口、字体很小、条款密密麻麻，让人根本看不下去。对了，其实这些条款大多都是格式条款，就是为了方便，反复使用的合同条款，对于火灾的这项内容，一般约定内容为“因火灾、爆炸，按照保险合同约定为非营运企业或机关车辆的自燃造成保险车辆的损失，保险人依照本保险合同的规定负责赔偿”，其中“自燃”是指保险车辆因本车电器、线路、油路、供油系统、供气系统、货物自身等发生问题、机动车运转摩擦起火等造成火灾。由于公安消防大队作出的事故认定书中没有排除电器线路故障，所以这里的汽车自燃还是属于保险的赔偿范围的。

留意保险经纪每句话，免责条款要注意

但笔者这里不排除这样的一种可能：假设保险合同在合同中写明“汽车自燃”属于保险合同的免责条款，而投保人没有留意，保险人又在电话中或当面“提过一句”，那就真的赔不了，根据我国《保险法》第十七条之规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。很多投保人应该会有笔者同样的经验，保险推销员会在确认投保后说：“现在我向您提示一下免责事由，如事故逃逸等。”其实这个就是保险公司一种免责的方法。看了这个案例，也许有读者以后会好好听一下对方在说什么了。
另根据《中华人民共和国保险法》第三十条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”之规定，作出有利于被保险人的解释，发生火灾事故，保险公司应赔偿，故法院最终判决保险公司承担赔偿责任。

车辆超载从重罚，“刑九”明确逃不了

此次实行的《刑法修正案（九）》增设了第一百三十三条危险驾驶罪的部分条款，原条文对危险驾驶行为的描述只有“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的”，现在在原有的两种行为基础上又增加了两条，其中一条是“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的”，也就是我们俗称的超载和超速。
《道路交通安全法》第九十二条的规定，“公路客运车辆载客超过额定乘员的，处200 元以上500 元以下的罚款；超过额定乘员20% 或者违反规定载货的，处500 元以上2000 元以下的罚款。”但有了“刑九”，如果超载行为达到严重程度，就可以上升到“处拘役，并处罚金”的刑事处罚。
从新闻报道来看，该车核载55 人，实载57 人，仅仅超载两名乘客并不属于严重超载，但假设超载的情形对车祸产生直接或间接的原因，那可能就属于严重的情节了。至于该超载对事故的发生是否有影响，那就要等待事故调查报告了。

刑法分则中的“车祸”，交通肇事得先违章

其实《刑法》中与交通事故有关的条款非常多，如交通肇事罪、危险驾驶罪、破坏交通设施罪等，现实世界千变万化，如何做到罪刑相适应是司法人员要考虑的。以此案为例，如果该司机实施了危险驾驶的行为，过失造成了这起事故，那他就符合了交通肇事罪的犯罪构成，应以交通肇事罪论处。《刑法》第一百三十三条规定，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”
从该法条，我们可以看出，要构成这个罪的行为人一定要有违反交通运输管理法规的行为，否则不构成这个罪，也就是说如果司机按照交通法规行驶，没有任何违章行为，“飞来横祸”，那就是意外了。 2014 年2 月，南京的出租车司机王某驾驶车辆进入隧道，谁想到，有一个人从隧道上掉了下来，正好路过的王师傅径直从那人身上压过去。随后，王师傅报警，配合交警处理案件，便离开了现场。没想到保险公司认为王师傅离开的行为是“交通肇事后逃逸”，拒绝赔付。
王师傅遂将保险公司告上了法庭。2015 年5 月，南京某区法院开庭，认为王师傅正常驾驶车辆，没有违章行为，在事发后积极保护现场、配合警方调查，已经履行了法律规定的义务，他在履行义务后离开并没有加重保险人的负担，而且考虑到出租车驾驶员的身份，他的离开也是合理的。最终法院认定王师傅不是肇事逃逸，保险公司应该赔偿损失。

危害公共安全可不那么容易判定

根据法学教授张明楷的观点，任何危险驾驶行为，凡是造成伤亡实害结果的，只要不是意外事件，首先成立交通肇事罪。在此前提下，还需要进一步判断。其一，该行为是否已经产生了与防火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险，行为人对具体的公共危险是否具有故意，如得出肯定的结论，就应认定为以危险方法危害公共安全罪。第一百一十五条第一款规定，“防火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方式致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”让我们以“6·26”事故为例，假设该司机明知车辆老化、超载，仍然以危险的高速速度驾驶车辆，或者醉驾、毒驾，那就构成该罪了。
其二，在行为产生了与防火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险且发生了伤亡实害结果的前提下，如果行为人主观上对伤亡实害结果是持过失的态度，则是过失的结果加重犯，适用《刑法》第一百一十五条第二款。第二款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”
按照司法解释，成立以危险方法危害公共安全罪的常见行为有破坏矿井通风设备、在火灾现场破坏消防设施或者器材等，与此次交通事故有关的，是第七款“醉酒驾车，放任危害结果发生，造成重大伤亡事故的，或者酒后、醉酒驾车，发生交通事故后，继续驾车冲撞，造成重大伤亡的，或者醉酒后驾驶机动车在高速公路上逆向高速行驶的，均构成以危险方法危害公共安全罪”。