张鑫烨/ 文
笔者最近看了一部香港怀旧警匪剧《七号差馆》，故事里有位华探长的儿子和女友在房内用煤油炉煎打胎药，后因女朋友反悔不肯吃药，那男生恼羞成怒，与女友发生争执后，打翻煤油炉，引燃了房间内的毛巾等可燃物。周围邻居闻到烟味又听到吵闹声后，前来查看，又看男生神色仓皇，以为该男生放火，就试图抓住他。在追逐过程中，男生竟然关闭了大楼的铁栅，以阻挡追他的人群，由于这是一栋老式大楼，楼道狭窄，又有很多堆物，当时又正值周日，大家都不用上班，最后竟然造成五十多人死亡的惨剧。悲剧发生后，华探长为了包庇儿子，竟然找了“替死鬼”，威逼利诱一个无辜的女孩子认罪。最后，案情终于真相大白，那位男生因故意杀人罪被“问吊”，华探长也被捕入狱。
失火罪与故意杀人罪竟只一步之遥
这个故事中的男生有两个行为，第一个行为是打翻了煤油炉引发火灾，我们在之前的文章中也提到过，刑法第115条的失火罪是过失犯罪。那位男生主观上只是想让女朋友喝下打胎药，完全没有预料到自己一失手会起火，并产生如此严重的后果。在这个行为中，煤油炉的打翻、火灾的触发都是过失的主观因素。第二个行为是为了逃避追逐的人群而关闭铁栅的行为，在电视画面中，楼道里挤满了人，大家一边嚷着“捉住他”“是他放的火”，一边又呼喊着“着火了”往房间外逃。那个男生在逃出大楼后，迅速地锁上铁栅，眼看着人群从愤怒、谩骂到最后哀求他开门，但男生还是眼睁睁地看着所有的人困在失火的大楼内，翻过围墙逃走了。这样的行为难道可以说没有预见到结果的过失吗？根据刑法理论，故意是对符合违法构成要件要素的事实的故意。成立故意，要求行为人认识到危害行为事实、行为对象事实、危害结果事实、定罪身份事实以及不存在违法阻却事实的事实，缺一不可。这个故事里的男生，认识到了自己是成年人、认识到了火灾的事实，也知道自己关上的是大楼唯一的通道大门，很清楚自己的行为会造成他们全部被烧死。在故事里，综合这些，故意的主观因素的认定是成立的。
那为何第二个行为会成立故意杀人罪，不是故意伤害呢？从法学理论上说，对故意杀人和故意伤害之间的关系认定上，存在对立理论和单一理论。对立理论认为杀人行为不包含伤害行为，杀人故意排除故意伤害。单一理论认为杀人行为必然包含伤害行为，杀人故意必然包含伤害的故意。根据社实际发生的案件，学界一般还是采用单一理论。
妨害作证罪与伪证罪
随后，男孩的父亲为了让儿子脱罪，威胁一个无辜的曾经出现在现场的女孩子顶罪，这个行为无论是当时还是现在都已经构成了妨害作证罪，但不是伪证罪。很多人会说，妨害作证的行为除了威逼利诱，肯定还有其他伪造证据或毁灭证据的行为，为何不是伪证罪呢？这两罪都是妨害司法活动的犯罪，但是由于伪证罪对犯罪主体的身份是有要求的。伪证罪是在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，试图陷害他人或者隐匿罪证的行为。要成立伪证罪，一定要是这四类人。那个华探长并不具有这样的身份，故而不成立伪证罪。另外，根据司法解释，“隐匿证人与被害人的，或者迫使证人、被害人改变证言的，成立妨害作证罪”。值得注意的是，犯罪分子本人也可能构成妨害作证罪，但却不能构成帮助毁灭、伪造证据罪。因为帮助毁灭、伪造证据罪是要求行为人帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。行为主体一定是犯罪分子以外的人。
包庇罪一定要有行为
这个案件中最可悲的是那个做“替死鬼”的女孩子，她因包庇罪（港剧里是妨害司法公正）而被判刑。依据我国的法律，窝藏、包庇罪是要求行为主体明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为；事前通谋的，以共同犯罪论处。故事中，这个女孩子不停地和警察说，是我做的，我认罪。就是在她怀疑那个男孩是凶手的时候，也迫于华探长的压力，做“替死鬼”。这种行为已经属于“作假证明包庇”了。有读者问，假设华探长找了个人，他在警察局怎么都不说，即使他知道真凶，还是不肯透露半句，这是不是包庇罪呢？这就不是啦。因为他没有任何行为，只有心理上的包庇想法是不构成犯罪的。另外，我们在电视上经常看到的给“替死鬼”安家费、封口费的行为，现在也不属于上述包庇罪的行为。
其实此类找人“顶包”的案件当今社会也时有所闻，当然随着现代司法制度的改革，罪刑相适应原则的贯彻实施，“顶包”行为还要根据具体实际情况来量刑。例如，2014 年10 月，浙江龙泉法院以失火罪判处被告人刘某某有期徒刑3 年、以妨害作证罪判处其有期徒刑6个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑3 年零3 个月；刘某某的母亲王某某参与指使他人作伪证，也因妨害作证罪被判处拘役5 个月；“顶包人”钟某某因犯包庇罪被判处拘役5个月，4500 元违法所得被追缴；“好心人”叶某某因犯伪证罪被判处拘役5 个月，缓刑10 个月。一起失火案，竟让四人入刑，到底怎么回事呢？
原来，刘某某与同村人钟某某来到龙泉市竹垟乡土名为“银坑上畈”山场附近的荒田，商谈养牛事宜。其间，刘某某掏出随身携带的打火机不时打出火苗玩耍，不慎将荒田内的干枯茅草点燃，自行扑救未果，火势瞬间蔓延并引发森林火灾，后虽经众村民扑灭，但过火面积达15.43 公顷，其中过火林地面积为10.43 公顷。在火灾现场，看到火势越来越猛，想到自己年纪轻轻还未娶妻生子就要蹲大牢，刘某某慌了神，不知所措。在此时，刘某某还只是失火罪。
“好心人”叶某某的出现彻底改变了之后的案情，放牛路过的同村人叶某某询问缘由后，“好心”建议刘某某让在场的残疾人钟某某顶罪，给予钟某某几万元作为补偿。刘某某欣然同意，与闻讯赶来的母亲王某某一起动员钟某某代为“顶包”，并承诺给他2 万元好处费。因为妨害作证罪并没有行为主体的要求，故而犯罪人刘某某本人和一起动员钟某某的王某某都可以构成妨害作证罪。刘某某就面临着失火罪与妨害作证罪的两罪并罚。
经过一轮劝说，钟某某心动了，在公安机关调查取证时，承认该起火灾系因自己吸烟乱扔烟头所致，并先后收了刘某某的好处费共计4500 元，从而导致了龙泉市公安局及龙泉市人民检察院错误认定案件事实。钟某某的“顶包”行为让侦查机关错误认定案情，已经构成了伪证罪的行为。虽然他是残疾人，但并没有表明他是限制行为能力或无民事行为能力的人，故而不具有违法阻却事实，也就没有减轻或从轻处罚的依据。
